Análisis sobre la competencia de Colombia Compra Eficiente a la luz de los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado

Ariza & Marin

Actualidad legal | 14 de junio de 2019

Mediante sentencia del 11 de abril de 2019 [1], el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 [2], en relación con la asignación de competencias a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para el diseño e implementación de los manuales y guías para la identificación y cobertura del riesgo, pliegos de condición tipo y minutas contractuales tipo.

Preliminarmente, debe aclararse que las normas anuladas no se encontraban vigentes en virtud de que fueron expresamente derogadas por el artículo 3.1.1 del Decreto 1082 de 2015. No obstante, la sentencia generó mucha notoriedad y controversia, especialmente por la anulación de la competencia para que Colombia Compra Eficiente diseñara e implementara pliegos y minutas tipo, ya que el 1 de abril de 2019 entró en vigencia el Decreto 342 de 2019 a través del cual se adoptaron los documentos tipo [3] para la licitación de obra pública de infraestructura de transporte implementados por Colombia Compra Eficiente mediante la Resolución 1798 de 2019 [4]. De hecho, a raíz de la sentencia en comento, el pasado 23 de mayo Colombia Compra Eficiente emitió un comunicado [5] aclarando que los documentos tipo adoptados en virtud del Decreto 342 de 2019 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las Entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Teniendo en consideración el anterior contexto, a través del presente escrito (i) se describirán las razones que sirvieron de base para que el Consejo de Estado anulara las competencias asignadas a Colombia Compra Eficiente por el artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, específicamente en relación con el desarrollo e implementación de pliegos de condiciones y minutas contractuales tipo (para efectos metodológicos se denominarán conjuntamente  documentos tipo), posteriormente (ii) se analizará si esto genera un antecedente que sirva de base para anular las disposiciones del Decreto 342 de 2019 y Resolución 1798 de 2019 a través de las cuales se adoptaron los documentos tipo desarrollados por Colombia Compra Eficiente con carácter obligatorio para la licitación pública de obra pública de infraestructura de transporte o si, por el contrario, el antecedente es favorable para determinar la validez de dichas normas. Finalmente, (iii) se hará referencia a la sentencia del 16 de agosto de 2017 [6] proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que también se analizaron las competencias de Colombia Compra Eficiente, para demostrar que el debate en torno a la implementación de documentos tipo por parte de esta Agencia no es pacífico.

1. Reseña de la sentencia del 11 de abril de 2019 en relación con la competencia de Colombia Compra Eficiente para diseñar e implementar documentos tipo 

El Consejo de Estado, previo a analizar la nulidad planteada en torno a la competencia para diseñar e implementar documentos tipo, realizó un estudio en torno a las funciones de Colombia Compra Eficiente establecidas en el Decreto-Ley 4170 de 2011 [7], del cual se extraen algunas consideraciones relevantes. En relación con este análisis, lo primero que establece la Corporación es que la Constitución Política no concentra la producción normativa en el Congreso y el Presidente de la República [8], sino que radica esta competencia en otros órganos y afirma que “bajo tal esquema, la tensión existente entre las competencias de cada uno de esos entes viene a resolverse mediante los criterios de jerarquía y de distribución de competencias normativas”. En virtud de lo anterior, señala que el Decreto-Ley 4170 de 2011 establece unas funciones que pueden configurar competencias regulatorias de la contratación estatal en cabeza de Colombia Compra Eficiente, las cuales deben desarrollarse con sujeción el esquema jerárquico del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, estarán sujetas a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos expedidos por el Presidente de la República. Con base en lo anterior, establece el Alto Tribunal que las regulaciones emitidas por estas autoridades administrativas corresponden a aquello que la doctrina denomina “normas reglamentarias de segundo o tercero grado[9], al estar ubicadas en un orden inferior a los reglamentos proferidos por el Presidente de la República.

Ahora bien, en relación con la expedición de documentos tipo por parte de Colombia Compra Eficiente con fundamento en los numerales 3 (pliegos tipo) y 4 (minutas tipo) del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, el juicio de validez se realizó a la luz de los conceptos de violación esgrimidos por el demandante, que se sintetizan a continuación:

  • Afirmó el actor que las funciones asignadas en el artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 corresponden a un ejercicio reglamentario conferido por expresa disposición constitucional únicamente al Presidente de la República y no a Colombia Compra Eficiente.
  • Considera el actor que el desarrollo de documentos tipo para los procedimientos de contratación pública en general, transgrede el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 [10], ya que esta disposición legal solo prevé la implementación de documentos tipo para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.
  • Finalmente, el actor concluyó que la implementación de documentos tipo viola la discrecionalidad de la administración pública en la elaboración de los pliegos de condiciones, la cual emana del numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, en primer lugar afirmó la Sala que el Decreto-Ley 4170 de 2011 asignó en el numeral 3 del artículo 2 la función general de desarrollar, implementar y difundir, entre otros asuntos, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado”, lo cual debe complementarse con el numeral 2 del artículo 11 que le confiere a la Subdirección Contractual de la Agencia la función de “(d)esarrollar e implementar estándares y documentos tipo para las diferentes etapas de la gestión contractual pública”. En relación con esta última función, señaló expresamente que esta competencia no es asimilable a la contenida en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, ya que esta última norma fija al Gobierno nacional la competencia para expedir documentos tipo con carácter vinculante para las entidades estatales, mientras que la función conferida a Colombia Compra Eficiente [a través del numeral 2 del artículo 11 del Decreto-Ley 4170 de 2011] no comporta una facultad reglamentaria para expedir documentos tipo, ante lo cual aquéllos que desarrolle la Agencia en virtud de esta disposición no son de obligatorio cumplimiento para las Entidades estatales.

Con base en este análisis, estableció la Corporación que de las enunciadas funciones no se desprende que Colombia Compra Eficiente cuente con las competencias jurídicas necesarias para diseñar e implementar, con efectos obligatorios, documentos contractuales tipo para ninguna modalidad de contratación, en atención a que hay una “orfandad normativa”, entendida como ausencia de una norma legal habilitante, lo cual deja sin sustento la restricción al principio de la autonomía de la voluntad reconocido a las Entidades públicas en la Ley 80 de 1993. El Consejo de Estado justificó su posición mediante el argumento según el cual el Decreto-Ley 4170 de 2011 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 1444 de 2011 para la “reasignación de funciones y competencias” (Cf. literal D, artículo 18 de la enunciada Ley), no existiendo entonces una norma previa de orden legal que asigne la función de confección e implementación de documentos tipo vinculantes para cualquier modalidad de selección.

En ese orden de ideas, la máxima corporación de lo contencioso administrativo identificó como la única norma relacionada con esta función, aquella contenida en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150, de la cual no emana la competencia, toda vez que esta disposición asignó al Gobierno nacional la facultad para establecer documentos tipo en relación con la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, de tal forma que la competencia no es trasladable a otras autoridades administrativas, ni extensible a otras modalidades de selección.

Así las cosas, de la sentencia se desprenden diversas conclusiones:

  • A juicio de la sala, el diseño e implementación de documentos tipo de carácter obligatorio, implica una restricción al principio de autonomía de la voluntad reconocido a las entidades públicas por la Ley 80 de 1993.
  • No obstante, el principio de autonomía de la voluntad reconocido a las entidades públicas admite limitación mediante la implementación de documentos tipo de carácter obligatorio, siempre que exista una norma de orden legal que lo autorice expresamente.
  • El Decreto-Ley 4170 de 2011 no consagra una disposición de orden legal que radique en Colombia Compra Eficiente la competencia para implementar documentos tipo de carácter vinculante para las Entidades estatales.
  • En la medida en que la ley (en este caso fue la Ley 1150 de 2007), asignó al Gobierno nacional la competencia para el diseño e implementación de documentos tipo de carácter obligatorio para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, no es procedente que éste, a través del reglamento, traslade la competencia a otra autoridad administrativa, así como tampoco es posible que una autorización referida a una materia se haga extensiva a otras.

2. Análisis sobre la validez del Decreto 342 de 2019 y la Resolución 1798 de 2019 a la luz de las consideraciones establecidas en la sentencia del 11 de abril de 2019 

Los documentos tipo con carácter obligatorio para la licitación de obra pública de infraestructura de transporte fueron adoptados a través de una integración normativa entre el artículo 2 de la Ley 1150 de 2017 (adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 [11]), el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015 (adicionado por el artículo 1 del Decreto 342 de 2019 [12]) y la Resolución 1798 de 2019 [13] expedida por Colombia Compra Eficiente. Así las cosas, lo primero que se destaca es que la fuente primigenia de la habilitación para la adopción de los documentos tipo es el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, en el que se le asignó expresamente la competencia al Gobierno nacional para la adopción de documentos  tipo para la selección de los contratistas asociados a la ejecución de obras públicas.

Acorde con esta habilitación de carácter legal, puede afirmarse que los documentos tipo adoptados mediante el Decreto 342 de 2019 y la Resolución 1798 de 2019 en efecto se adecúan al objeto establecido por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, en tanto se circunscriben a las licitaciones de obra pública en infraestructura de transporte. En ese sentido, puede considerarse que la restricción a la autonomía de la voluntad de las Entidades públicas es en principio válida, al existir una norma legal que así lo avala. En este caso no se está frente a una “orfandad normativa”, como la denominó el Consejo de Estado en relación con el artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 [14].

Sin embargo, no debe perderse de vista que el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 asignó la enunciada competencia expresamente al “Gobierno nacional”, por lo cual se está en un supuesto similar al analizado en la sentencia del 11 de abril 2019, toda vez que las disposiciones fueron anuladas, entre otras razones, porque el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 asignó la competencia al Gobierno nacional, ante lo cual se consideró que la misma no podía ser trasladada a Colombia Compra Eficiente mediante el Decreto 1510 de 2013.

En ese orden de ideas, resulta razonable considerar que el Decreto 342 de 2019 también operó una transferencia inválida de competencias a favor de Colombia Compra Eficiente, en virtud de que la norma de orden legal fijó la competencia en cabeza del Gobierno nacional y no de dicha agencia. De hecho, esta posición es consecuente con diversas providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a través de las cuales se ha establecido que la potestad reglamentaria es extensible a otras autoridades administrativas distintas del Presidente de la República, siempre y cuando exista una disposición de orden legal que expresamente atribuya la competencia [15].

Así las cosas, se concluye que la sentencia del 11 de abril de 2019 sí constituye un antecedente desfavorable de cara a la determinación de la validez de los documentos tipo con carácter obligatorio adoptados en virtud del Decreto 342 de 2019 y la Resolución 1798 de 2019, al haberse operado por parte del Gobierno nacional y a favor de Colombia Compra Eficiente, el traslado de una competencia radicada por el legislador en cabeza del primero.

 

3. Análisis sobre la validez del Decreto 342 de 2019 y la Resolución 1798 de 2019 a la luz de las consideraciones establecidas en la sentencia del 16 de agosto de 2017

Sin embargo, en relación con las competencias de Colombia Compra Eficiente, existe otro antecedente jurisprudencial que conduce a determinar la validez del Decreto 342 de 2019 y de la Resolución 1798 de 2019. Específicamente se está haciendo referencia a la sentencia del 16 de agosto de 2017 en la que se estudió la validez del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 que le asignó a Colombia Compra Eficiente la competencia para establecer la forma cómo las Entidades estatales deben suscribir y utilizar los Acuerdos Marco de Precios para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. A juicio del demandante, la enunciada disposición resultaba inválida, entre otros argumentos, por haber implicado una transferencia ilegal de la competencia reglamentaria del Gobierno nacional a favor de Colombia Compra Eficiente, en atención a que el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 le encomendó al primero la reglamentación del procedimiento de selección abreviada, por lo cual no era admisible su transferencia.

En esta oportunidad, la Corporación, al estudiar las funciones asignadas a Colombia Compra Eficiente por el Decreto-Ley 4170 de 2011, concluyó que la Agencia cuenta con un “poder de regulación normativa” que debe ser ejercido con sujeción a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos expedidos por el Gobierno nacional. Adicionalmente, determinó que la potestad de reglamentaria, puede ser trasladada o reconocida a otros organismos de la administración a través de la expedición de actos generales para cumplir o hacer cumplir la ley”, es decir, bajo la óptica de este pronunciamiento, si bien debe existir una norma con fuerza de ley o constitucional que otorgue la competencia reglamentaria, esta puede ser válidamente trasladada a otros órganos de la administración a través del reglamento.

Así las cosas, puede avizorarse que las consideraciones de la sentencia del 16 de agosto de 2017 tienden a favorecer un juicio positivo sobre la competencia de Colombia Compra Eficiente para la implementación de los documentos tipo a través del  Decreto 342 de 2019 y la Resolución 1798 de 2019 por dos razones. En primer lugar, porque el Decreto-Ley 4170 de 2011 implica un poder de regulación normativa en cabeza de Colombia Compra Eficiente, por lo cual existiría entonces una norma con fuerza de ley que asigna directamente la competencia a la Agencia, para expedir documentos con carácter vinculante. Por otro lado, porque aún si no se desprendiera la competencia directamente del Decreto-Ley 4170 de 2011, es posible afirmar que ésta le fue asignada al Gobierno nacional por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, teniendo este la posibilidad de trasladarla válidamente a Colombia Compra Eficiente a través del reglamento, en este caso mediante el Decreto 342 de 2019.

Conclusión

El Consejo de Estado anuló la competencia asignada a Colombia Compra Eficiente por el artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, para el diseño e implementación de los manuales y guías para la identificación y cobertura del riesgo, pliegos de condición tipo y minutas contractuales tipo. Dicha Corporación judicial reafirmó la competencia de las autoridades administrativas para producir normas jurídicas, pero la condicionó a la existencia de previa y expresa habilitación legal.

Así, al efectuar un análisis detallado del contenido de los artículos 2 y 11 del Decreto-Ley 4170 de 2011 “(P)or el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, se determinan sus objetivos y estructura”, concluyó que dicha competencia no comporta una facultad reglamentaria para expedir documentos tipo de obligatorio cumplimiento para las Entidades estatales. Lo anterior por cuanto no existe autorización legal que faculte a Colombia Compra Eficiente a esos efectos, y al no poderse interpretar extensivamente la competencia radicada en cabeza del Gobierno nacional por la Ley 1150 de 2007 [16], ni a favor de otra autoridad administrativa no designada expresamente por la ley, ni a otras materias no previstas en ella.

Esta decisión judicial constituye un antecedente desfavorable de cara a la determinación de la validez del recién expedido Decreto 342 de 2019 a través del cual se adoptaron los documentos tipo para la licitación de obra pública de infraestructura de transporte implementados por Colombia Compra Eficiente mediante la Resolución 1798 de 2019. Lo anterior por cuanto la fuente de la competencia, en este caso, se ubica en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, donde se le asignó expresamente la competencia al Gobierno nacional para la adopción de documentos tipo para la selección de los contratistas asociados a la ejecución de obras públicas. De seguirse la lógica del fallo del Consejo de Estado del 11 de abril de 2019, debería concluirse que el Gobierno Nacional efectuó una transferencia inválida de competencias a favor de Colombia Compra Eficiente.

Resulta entonces útil acudir a la sentencia del 16 de agosto de 2017 en la que se estudió la validez del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 que le asignó a Colombia Compra Eficiente la competencia para establecer la forma cómo las Entidades estatales deben suscribir y utilizar los Acuerdos Marco de Precios para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En dicho fallo,  el Consejo de Estado afirmó que la potestad reglamentaria puede ser válidamente trasladada a otros órganos de la administración a través del reglamento. Esta tesis preservaría la legalidad de los recién proferidos documentos tipo.  Amanecerá y veremos.

[1] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de abril de 2019, Exp. 52.055.

[2] Decreto 1510 de 2013, artículo 159: “Estándares y documentos tipo. Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública: 

  1. Manuales para el uso de los Acuerdos Marco de Precios dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición el presente decreto. 
  2. Manuales y guías para: (a) la identificación y cobertura del Riesgo; (b) la determinación de la Capacidad Residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; (c) la elaboración y actualización del plan Anual de Adquisiciones; y (d) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios; los cuales deben ser expedidos dentro de los (2) meses siguientes a la expedición del presente decreto. 
  3. Pliegos de condiciones tipo para la contratación dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto
  4. Minutas tipo de contratos dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto”. [Destacado propio en aquellos apartes anulados por el Consejo de Estado].

[3] Los “documentos tipo” incluyen el pliego de condiciones, así como diversos documentos que lo complementan tales como los formatos que deben presentar los proponentes y la minuta del contrato.

[4] “Por la cual se desarrollan e implementan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte”.

[5] Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/comunicados/aclaracion-sobre-la-obligatoriedad-de-los-documentos-tipo-de-acuerdo-con

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2017, Exp. 56.166

[7] “(P)or el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, se determinan sus objetivos y estructura”.

[8] Se destaca la diferencia en relación con el Presidente de la República, ya que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política le asigna a éste la potestad reglamentaria para la “cumplida ejecución de las leyes”, la cual reviste un carácter autónomo y en virtud de ello la misma se ejerce de forma permanente y sin necesidad de que medie una autorización legal para la reglamentación en contraposición a las demás autoridades administrativas que, por regla general, requieren de habilitación legal previa.

[9] En referencia a: Berrocal Guerrero, Luis Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª ed., 2016, p. 150.

[10] Ley 1150, artículo 2, Parágrafo 3°: “El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades”. 

[11] Ley 1882 de 2018, artículo 4: “Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007: Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección. Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional”.

[12] Decreto 342 de 2019, artículo 1: “Adiciónese la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, la cual quedará así: (…)

2.2.1.2.6.1.3. Desarrollo e implementación de los Documentos Tipo. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, desarrollará e implementará los Documentos Tipo (…)”.

[13]Por la cual se desarrollan e implementan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte

[14] Según se indicó supra, el artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 atribuyó a Colombia Compra Eficiente la competencia para establecer documentos tipo en  cualquier tipo de modalidad de selección, muy a pesar de que el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 la confirió únicamente para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, y en forma privativa al Gonierno Nacional.

[15] Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2007: “No obstante, ha sostenido la jurisprudencia constitucional, que la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, por cuanto puede ser ejercida de igual forma por otros órganos y funcionarios del Estado, en materias de orden técnico o especializado dentro de sus respectivas competencias, por expresa atribución legal y, teniendo un carácter residual o subordinado frente a la potestad presidencial[15]. [Destacado Propio]

[16] Se refiere al parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 por medio del cual se faculta al Gobierno Nacional para establecer documentos tipo en relación con la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.