Consejo de Estado recoge su posición sobre salvedades en acuerdos modificatorios del contrato estatal

Maria Clara Cortés

Actualidad legal | 15 de septiembre de 2021

Durante algunos años el Consejo de Estado ha establecido que al momento de suscribir acuerdos modificatorios del contrato estatal es necesario que las partes presenten salvedades en los eventos en que tuvieran posibles reclamaciones por el desequilibrio económico del contrato o por incumplimientos contractuales y, en todo caso, siempre que buscaran elevar pretensiones de reconocimiento económico frente a su contratante. El alto tribunal ha sostenido esta posición por considerar, con sustento en el artículo 27 de la Ley 80 y el principio de buena fe, que cada modificación, suspensión, otrosí, prórroga, etc., es una oportunidad para resolver las controversias entre los cocontratantes, por lo cual, si no se realizan salvedades, podría entenderse que las partes zanjaron todas sus diferencias. De esta forma, cualquier pretensión ulterior debería considerarse extemporánea.

No obstante, en los últimos meses la Sección Tercera del Consejo de Estado ha emitido diversas sentencias que difieren de esta posición, considerando que la ausencia de salvedades en los actos modificatorios no impide el estudio de fondo de las pretensiones y su posible reconocimiento en sede administrativa o judicial1.

El presente escrito examinará la sentencia del 20 de noviembre de 20202 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del alto tribunal, en la cual la inexistencia de salvedades no impidió el reconocimiento de las pretensiones del contratista y se procedió a resolver una controversia contractual en el marco de un contrato de obra pública.

En este caso, la entidad contratante realizó una adenda al pliego de condiciones que modificaba la forma de calcular el pago de uno de los ítems contemplados en el contrato y, el contratista, al momento de firmar el acta de recibo final de obra, manifestó su desacuerdo con la forma cómo fueron medidas las cantidades de obra del ítem con ocasión de la adenda mencionada, pues esto le había generado un impacto económico negativo en su sistema de costos. Por lo anterior, el contratista demandó a la entidad contratante pretendiendo el reconocimiento de sobrecostos en los que alegó haber incurrido por esta situación.

En esta ocasión, la Subsección C encontró acreditado que durante la ejecución del contrato las partes suscribieron varios acuerdos modificatorios, prorrogaron su vigencia, realizaron ajustes presupuestales y alteraron el valor inicialmente pactado sin que mediara reclamación o salvedad alguna de parte del contratista. No obstante, explicó que resultaba necesario “volver a estudiar el asunto, con el fin de analizar con mayor detenimiento cuál es el efecto que produce la firma de acuerdos entre las partes durante la ejecución del contrato”.

Se recordó que en la Ley 80 prima la autonomía de las partes, dado que su régimen contractual principal es el derecho privado y en sintonía con ello debe entenderse su artículo 27, pues este, en realidad, lo que hace es reconocer la capacidad de las partes para encontrar una solución a cualquier controversia con el fin de continuar la ejecución del contrato. Dicha autonomía supone la autorregulación de las partes de su relación contractual, y el artículo 27 en manera alguna debe entenderse como “un requisito de procedibilidad previo, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada relación, le impide pretenderla en proceso judicial y que sea estudiado de fondo por el juez del contrato”. De esta forma reconoció que jurisprudencialmente se han ido creando requisitos de oportunidad para exigir determinada pretensión o reclamar perjuicios, que no están previstos en el ordenamiento jurídico y que impiden estudiar el fondo de los conflictos.

Refiriéndose a su propia posición, indicó que no pueden aplicarse aquellos criterios jurisprudenciales a las actas de liquidación, pues estas contienen acuerdos, conciliaciones y transacciones a las que llegan las partes para poner fin a las controversias y poderse declarar a paz y salvo, por lo que no se puede predicar lo mismo de los otrosíes, prórrogas, suspensiones entre otros, pues estos se pactan en desarrollo de la relación contractual, con el fin, justamente de darle continuidad a esta última.

Asimismo, cuestionó la forma en que se ha entendido el principio de la buena fe objetiva, prescrita en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil.  Explica que este principio impone el deber de respetar el pacto, cumplir las obligaciones y actuar con lealtad durante la ejecución del contrato. No obstante, aclaró que la buena fe no debe evaluarse únicamente en las actuaciones desplegadas por las partes en el momento exacto de suscribir los actos modificatorios contractuales, sino que implica estudiar cuál es el comportamiento y la intención de las partes a lo largo de la ejecución del contrato, valorar las pruebas y averiguar el alcance de las modificaciones pactadas en cada caso para desentrañar el fondo de la controversia.

En consonancia con lo anterior, señaló que el deber del juez del contrato es estudiar de fondo las pretensiones y resolver la controversia, así la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad, frente a lo cual expresó:

El deber del juez, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato, será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”.

Es así como la inexistencia de salvedades en los acuerdos modificatorios del contrato celebrado entre las partes no impidió que el Consejo de Estado fallara a favor del contratista al estudiar de fondo el asunto en el que encontró probada la existencia de la obligación adeudada por la entidad contratante.

De esta forma, puede apreciarse que el Consejo de Estado está adoptando decisiones que difieren de su línea jurisprudencial acerca de la oportunidad que tiene la parte afectada para elevar reclamaciones económicas. Esta posición implica que el Juez no puede desestimar de plano pretensiones de contenido económico con el argumento de no haberse dejado las respectivas salvedades en los actos modificatorios del contrato, sino que deberá el operador judicial hacer un análisis de fondo en cada caso para valorar la conducta desplegada por las partes.


  1. Véase: Consejo de Estado, Sentencia del 7 de mayo de 2021, Exp. 43.055; Consejo de Estado, Sentencia del 16 de diciembre de 2020, Exp. 50.613 y Consejo de Estado, Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Exp. 38.097.
  2. Consejo de Estado, Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Exp. 38.097.

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