El equilibrio económico en contratos estatales regidos por el derecho privado

Nicolás López Ochoa

Actualidad legal | 30 de junio de 2021

Uno de los principios medulares de la contratación estatal es el equilibrio económico del contrato, en virtud del cual las partes están compelidas a mantener inalterada la equivalencia prestacional pactada al momento de celebrarlo. En Colombia se ha debatido a nivel jurisprudencial y doctrinal si este principio opera de igual forma en los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- y en aquellos que, aún siendo estatales, están regidos por el derecho privado.

Durante el presente año, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido varias sentencias en las que sostiene que el contratante no está obligado a restablecer el equilibrio económico, tal y como opera esta institución jurídica en los contratos sometidos al EGCAP. Estas decisiones contrastan con otros pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los que se ha establecido que este principio está llamado a operar de igual forma en todos los contratos estatales con independencia de su régimen aplicable.

Bajo este contexto, el presente escrito se propone exponer ambas posiciones a la luz de dos sentencias proferidas por el Alto Tribunal.

Revisión del contrato bajo los preceptos del artículo 868 del Código de Comercio

En sentencia del 10 de febrero de 2021 (Exp. 47.068)1, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó una sentencia de primera instancia por considerar que en el marco del contrato objeto del litigio, al estar este último regido por el derecho privado, “la Contratante no tiene la obligación de restablecer el equilibrio financiero, o de mantener inalterada la conmutatividad del contrato”. Así las cosas, determinó que en este tipo de contratos está llamada a operar la revisión del negocio jurídico bajo los cánones del artículo 868 del C.Co.

La línea argumentativa del Alto Tribunal fue la siguiente:

i. La obligación del restablecimiento del equilibrio económico prevista en el EGCAP deviene del interés general que lleva aparejado el contrato.

ii. Es por esta razón que el contratista es considerado como un colaborador de la Administración Pública, quien tiene mayores cargas que un contratista común, tales como las siguientes: (a) Someterse a facultades exorbitantes del contratante necesarias para garantizar la continua y eficiente prestación del servicio público inmerso en el contrato estatal, y (b) continuar con la ejecución del contrato aún cuando sobrevengan situaciones ajenas a su responsabilidad que impongan una excesiva onerosidad en el cumplimiento de sus prestaciones.

iii. Así, el contratante está llamado a restablecer el equilibrio económico a favor del contratista como una medida para preservar la ejecución del contrato que satisface el interés general y para solidarizarse con su colaborador que ha debido asumir mayores cargas.

iv. Sin embargo, en esta ocasión la providencia estableció que en un contrato regido por el derecho privado las partes obran en condiciones de igualdad jurídica, por lo cual el contratista no adquiere la calidad de colaborador que impone el deber de restablecimiento del equilibrio económico.

Conforme lo anterior, el Alto Tribunal consideró que en estos casos estaría llamado a operar el artículo 868 del C.Co. (revisión del contrato) que tiene diferencias sustanciales con el derecho al restablecimiento del equilibrio económico bajo el EGCAP, destacándose principalmente las siguientes:

i. Si bien es un común denominador que ambas instituciones jurídicas están llamadas a operar ante circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que impongan una excesiva onerosidad para una de las partes, en virtud del artículo 868 del C. Co. solo está llamada a aplicarse la revisión frente a prestaciones futuras, mientras que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato puede operar frente a prestaciones ejecutadas.

ii. El artículo 868 del C.Co. delega al Juez la posibilidad de reajustar el Contrato, en tanto el EGCAP impone a las mismas partes la obligación del restablecimiento del equilibrio económico una vez este se quebranta. Esto último implica que la omisión de este deber legal por el contratante genera un incumplimiento que impone la reparación de los perjuicios derivados de no haber restablecido oportunamente el equilibrio económico del contrato.

iii. El criterio para el reajuste del contrato en el ámbito mercantil es la equidad. Por otra parte, el restablecimiento del equilibrio económico opera de manera diferenciada dependiendo de la causas bajo las que se quebrantó. Así, por ejemplo, ante hechos imprevistos o imprevisibles, el restablecimiento debe hacerse hasta un punto de no pérdida, por lo cual obedece a un criterio eminentemente económico sobre los resultados del contrato.

iv. En virtud del artículo 868 del C.Co. pueden operar los reajustes que la equidad indique o, de no ser posible, el Juez podrá dar por terminado el contrato. Esta última posibilidad no está prevista en el escenario del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que una de sus finalidades es garantizar la continuidad en la prestación del servicio público, no así terminarlo.

Ahora bien, esta posición sostenida en la sentencia del 10 de febrero de 2021 deja abiertos una serie de interrogantes que, a nuestro juicio, permiten evidenciar varias falencias de esta postura:

i. ¿Está excluido el interés general en los contratos estatales que se rigen por el derecho privado, como por ejemplo, aquellos que celebran las entidad prestadoras de servicios públicos domiciliarios o las empresas sociales del estado del sector de la salud?

ii. ¿Existe realmente una igualdad jurídica en este tipo de contratos en los casos en que, a pesar de su régimen aplicable, pueden incluirse cláusulas exorbitantes2?

iii. ¿Podría entonces el contratista detener la ejecución de estos contratos estatales cuando sobrevenga una excesiva onerosidad por circunstancias imprevistas e imprevisibles con la finalidad de que pueda operar la revisión judicial del contrato sobre las prestaciones futuras?

Aplicación del principio del equilibrio económico del contrato a los contratos estatales regidos por el derecho privado

Según se anticipó, el Consejo de Estado3 ha sostenido que el principio del equilibrio económico del contrato es aplicable a todo contrato estatal con independencia de su régimen aplicable. En la doctrina4 también se ha sostenido la misma opinión.

Para efectos ilustrativos, se destaca la sentencia del 20 de febrero de 2017 (Exp. 56.562) en la que el Alto Tribunal sostuvo esta postura basada en los siguientes argumentos:

i. Los contratos estatales, aún cuando estén exceptuados del EGAP, se rigen por los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política en tanto involucran al Estado, sus finalidades y los servicios públicos a su cargo.

ii. De conformidad con lo anterior, todo contrato estatal, sin importar el régimen aplicable, lleva ínsita la satisfacción de las finalidades estatales, a través del ejercicio de la función administrativa y de la la prestación de servicios públicos, todo lo cual redunda en el interés general. Esto implica que la continuidad de la ejecución es una cuestión fundamental en todos los contratos del Estado.

iii. Lo anterior conlleva la necesidad de contar con mecanismos jurídicos que permitan conjurar situaciones que puedan generar un riesgo de inejecución preservando la conmutatividad del contrato.

iv. Uno de estos mecanismos es el restablecimiento del equilibrio económico del contrato previsto en los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 que, más que preservar el interés individual del contratista, protege el interés general.

Con base en estos fundamentos, se ha considerado entonces que lo relevante no es el régimen normativo aplicable al contrato, sino la necesidad de preservar su ejecución por buscar la satisfacción del interés general y de las finalidades del Estado. Así, el principio del equilibrio económico del contrato adquiere relevancia en cualquier tipo de contratación del Estado y es transversal a todos los regímenes normativos aplicables a estos contratos.

Sin lugar a duda, este es un debate que está lejos de ser resuelto unívocamente, por cuanto existen una multiplicidad de argumentos muy distanciados para sostener ambas posiciones. Esto genera un grado alto de incertidumbre en los contratantes y contratistas y dificulta la adopción de decisiones durante la ejecución, considerando que los efectos difieren sustancialmente entre la aplicación de la revisión prevista en el Código de Comercio y el restablecimiento del equilibrio económico regulado en el EGCAP. ¿Es este entonces un asunto de aquellos que ameritan la unificación de la jurisprudencia por parte del Consejo de Estado?


  1. La misma línea argumentativa fue adoptada en sentencias del 28 de abril de 2021 (Exp. 48.962) y el 17 de marzo de 2021 (Exp. 55.335) proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
  2. Uno de estos casos son los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios para la ejecución de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, lo cuales pueden incluir cláusulas exorbitantes por autorización expresa de la Resolución No 293 de 2004 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
  3. Véase, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado: Sentencias del 26 de julio de 2012 (Exp. 22.756), 27 de noviembre de 2013 (Exp. 31.431) y 20 de febrero de 2017 (Exp. 56.562).
  4. Canal-Silva, M. (2016). La aplicación del equilibrio económico a contratos estatales sometidos al régimen normativo de derecho privado. Revista digital de Derecho Administrativo n.o 15, primer semestre, Universidad Externado de Colombia, pp. 143-161. doi: http://dx.doi.org/10.18601/21452946.n15.08

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