El pasado 1 de septiembre, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió dos importantes decisiones (SP-3898-2021 y SP-3999-2021) en las que se pronunció sobre la afectación de pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en el marco del incidente de reparación integral al interior del proceso penal.

En ambos casos, el proceso penal fue iniciado contra particulares que hicieron parte del tristemente célebre “cartel de las devoluciones del IVA”, en virtud del cual éstos, en asocio con funcionarios de la DIAN, cometieron un millonario desfalco a través del reporte de operaciones de venta falsas con el fin de obtener la devolución del IVA, respaldadas a través de pólizas de cumplimiento de disposiciones legales, en los términos señalados en el artículo 860 del Estatuto Tributario.

Aún cuando las particularidades propias de cada caso varían, lo cierto es que, en el fondo, la discusión que en ambos casos se plantea gira en torno a cuándo y cómo se configura el siniestro en este tipo de pólizas y, a su turno, cómo opera la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.

Así, a continuación, se presentan a grandes rasgos las consideraciones hechas por la Corte y algunas reflexiones sobre las mismas:

1. En las sentencias objeto de casación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín erró al considerar que en este tipo de pólizas los asegurados son los contribuyentes, pues, como acertadamente lo indicó la Corte, realmente el asegurado en este tipo de pólizas de seguro es la DIAN (acreedor de la obligación tributaria).

2. Derivado de lo anterior, también se equivocó el Tribunal Superior de Medellín al haber considerado que en estos seguros no existía interés asegurable y que los mismos no nacieron a la vida jurídica, en tanto no podían amparar los actos dolosos de los contribuyentes (tomadores del seguro).

3. Todo lo contrario, precisamente con apego a las normas que regulan el trámite de la devolución de impuestos, dichos seguros se expidieron con el fin de amparar los actos dolosos, gravemente culposos o potestativos de los tomadores (garantizados) -y los no asegurados-, que en este caso fueron los contribuyentes que incurrieron en los actos fraudulentos para obtener la devolución del IVA.

4. Como lo ha señalado en reiteradas ocasiones la Sala Civil de la CSJ, en este tipo de seguros el artículo 1055 del Código de Comercio no resulta aplicable, en tanto precisamente el objeto de la cobertura, en principio, es el cumplimiento de las obligaciones de origen legal o contractual a cargo del garantizado (quien generalmente funge como tomador).

5. Ahora, en lo que respecta a la ocurrencia del siniestro, consideró la Corte que el mismo debe entenderse como el incumplimiento a cargo del contribuyente y descartó que el siniestro pudiera estar constituido por la Resolución Sanción que expidiera la DIAN para efectos de determinar la improcedencia de la devolución del tributo e imponer las sanciones del caso, incluida la sanción por fraude.

6. Más aún, se determinó que cualquier cláusula mediante la que se pretendiera limitar los medios a través de los cuales el asegurado pudiera demostrar la ocurrencia y la cuantía del siniestro es ineficaz, pues según la Corte, ninguna estipulación contractual puede impedir que el Juez dirima “el debate sobre los aspectos medulares con los que se determina la responsabilidad contractual de las aseguradoras, señalados en el artículo 1080 del Código de Comercio”.

7. En lo que respecta a la prescripción, la Corte sostuvo que en estos casos la inactividad de la DIAN al momento de iniciar los procedimientos de determinación del tributo y posterior sanción por devolución improcedente -escenario en donde en teoría se debe hacer efectiva la póliza respectiva-, no puede limitar el “derecho fundamental de acceder a la administración de justicia mediante el ejercicio de la acción ordinaria, pues incluso el artículo 2536 del Código Civil frente a la prescripción de la primera [refiriéndose a la ejecutiva], habilita la posibilidad de que el acreedor acuda a la segunda”.

8. Se concluyó, por tanto, que si la DIAN no expidió los actos administrativos que constituían títulos ejecutivos contra las aseguradoras para recaudar el valor asegurado, podía válidamente reclamar las pólizas en el contexto del incidente de reparación integral, demostrando la ocurrencia y la cuantía del siniestro.

9. Por su parte, la Corte dijo que este tipo de casos “desbordan la capacidad de las verificaciones que le compete adelantar a la DIAN mediante el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario; pues ese comportamiento delictual es perpetrado precisamente para victimizarla, es decir, para inducirla y mantenerla en error de modo que no logre detectar, mediante el procedimiento de verificación administrativa, irregularidades en las solicitudes de devolución que le permita expedir algún acto administrativo sancionatorio o de liquidación oficial dentro del plazo establecido en el artículo 860 ídem”.

Sobre dichas consideraciones vale la pena hacer algunas reflexiones:

i. En cuanto a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, llama poderosamente la atención que la Corte no hubiese aplicado las reglas contenidas en el artículo 1081 del Código de Comercio que, al ser una norma especial, prevalece sobre las disposiciones que rigen esa materia en el Código Civil.

ii. En cuanto a la configuración del siniestro, no resulta acertado considerar, como lo hizo la Corte, que las cláusulas contractuales que exigían la expedición de la resolución sanción para entender configurado el siniestro, resulten abusivas, no sólo porque la DIAN así las aceptó al momento en que las pólizas le fueron entregadas, sino porque el único procedimiento legalmente establecido a través del cual se pueden determinar las tributos e imponer las sanciones a que haya lugar, es a través del procedimiento regulado en el Estatuto Tributario y no en el incidente de reparación dentro de un proceso penal.

iii. Ahora, resulta cuestionable que la Corte hubiese argumentado que a la DIAN no le era exigible iniciar los procedimientos administrativos para expedir las resoluciones que permitieran configurar el siniestro, bajo la idea de que fue víctima de las actuaciones delictuosas de los terceros condenados, cuando es de público conocimiento que funcionarios de la DIAN participaron activamente en el desfalco y varios de ellos ya han sido condenados por la justicia penal o se acogieron al principio de oportunidad.

iv. Lo anterior impone abrir nuevamente la discusión en torno a en cuáles supuestos es procedente considerar la inaplicación del artículo 1055 del Código de Comercio al seguro de cumplimiento, pues si bien es claro que dicha norma no resulta aplicable a los actos dolosos, gravemente culposos o potestativos del tomador (garantizado), sí resultaría aplicable a los casos en donde los funcionarios de la entidad pública asegurada determinan la ocurrencia del siniestro a través de actos de corrupción cometidos junto con los particulares, constituyendo dichas conductas actos inasegurables. Así lo ha empezado a reconocer con acierto la jurisprudencia de la Sección Tercera Consejo de Estado en sentencias del 16 de mayo de 2019 (Exp. 40102) y del 13 de agosto de 2020 (Ex. 60348).

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