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Ley de transparencia

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El 18 de enero de 2022 se promulgó la Ley 2195 de 2022, conocida como la Ley de Transparencia, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Entre otros asuntos, esta norma adiciona y modifica disposiciones en materia de contratación estatal, cuyos puntos centrales presentamos a continuación.

VER SÍNTESIS

Intervención ciudadana – Derecho fundamental a la consulta previa del Pueblo Raizal de Providencia y Santa Catalina

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En línea con sus compromisos sociales y en apoyo de la Fundación ProBono, Ariza & Marín intervino en el trámite de revisión adelantado por la Corte Constitucional a propósito de la tutela que interpuso el Pueblo Raizal para la protección de sus derechos fundamentales, entre ellos la consulta previa.

Esta intervención se presentó con ocasión del estado de avance de la reconstrucción de las Islas de Providencia y Santa Catalina luego del paso del Huracán Iota hace ya cerca de un año.

Aquí podrá descargar nuestra intervención en este trámite constitucional.

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La terminación por mutuo acuerdo de los contratos de trabajo cuando el trabajador goza de una estabilidad laboral reforzada por salud

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La discusión sobre cómo proceder con la terminación de contratos laborales de trabajadores que gozan de la estabilidad laboral reforzada por salud ha sido un tema de constante preocupación, pues entre los empleadores y trabajadores no se tiene certeza sobre la posibilidad de emitir un consentimiento válido para terminar de mutuo acuerdo la relación laboral ante la existencia de la referida protección legal.

Este asunto fue analizado en sentencia SL3144 de 20211, en la que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia avaló las terminaciones de mutuo acuerdo aún cuando el trabajador goza de una estabilidad laboral reforzada por salud. En la referida providencia la Sala determinó lo siguiente:

 

  1. El demandante (trabajador) no acreditó ningún vicio del consentimiento o coacción por parte del empleador al momento de firma el acta de transacción para terminar el contrato de trabajo. 

A lo largo de la providencia, la Sala estudió si existieron vicios en el consentimiento o coacción por parte del empleador al momento de la suscripción del acuerdo. Dicho análisis debía ser efectuado puesto que, al momento de suscribir cualquier acuerdo, el trabajador puede demandar el mismo para la declaración de su ilegalidad y para ello debe acreditar dentro del proceso que hubo vicios en el consentimiento o coacción.

Sin embargo, en el proceso no se acreditaron vicios del consentimiento que afectaran la voluntad que exteriorizó el trabajador al suscribir la transacción, puesto que el actor no acreditó a través de medios de convicción calificados que hubo coacción por parte de la empresa para la suscripción del acuerdo.

Asimismo, la Sala determinó (conforme a los medios probatorios del caso) que no se surtió la llamada “encerrona” que afirmó el demandante desde el inicio y con ello desvirtuó cualquier error, fuerza o dolo ejercido sobre el demandante para la firma del acuerdo.

 

  1. La garantía del fuero de salud consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 solo opera para los casos de despidos discriminatorios por razones de la discapacidad o condiciones de salud del trabajador. 

Es importante recordar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que ningún trabajador podrá ser despedido en razón de su discapacidad, salvo autorización del Ministerio del Trabajo. Esta disposición tiene como finalidad disuadir los despidos discriminatorios fundados en el prejuicio, estigma o estereotipo de la discapacidad del trabajador”2.

Ahora bien, en el caso concreto la terminación del contrato obedeció a una terminación de mutuo acuerdo conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo y no por un despido. Bajo este entendido, la Corte estableció que lo acordado entre las partes versó sobre la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento, previo el pago de una suma de dinero acordada que cubriría las contingencias y presuntos derechos a favor de demandante, sin que de ello se infiera la afectación del consentimiento. Se agregó que dichos acuerdos se produjeron en el marco de una política empresarial, facultad que la legislación laboral permite a un empleador.

 

  1. Es perfectamente válido que un trabajador con fuero de salud consienta una terminación del contrato por mutuo acuerdo, pues esta protección no concede un derecho absoluto a permanecer en un puesto de trabajo ni implica que una relación laboral no pueda terminar. 

Frente a este punto, la Corte estableció que no hay limitación para que una persona con discapacidad acepte una bonificación para dar por terminado el contrato de trabajo, a saber:

“(….) dicho de otra manera está bien que la estabilidad laboral sea tenida en cuenta como un derecho pero a pesar de su ius fundamentalidad tampoco es un derecho absoluto o a perpetuidad, no es un derecho que permita atornillar a un trabajador a su cargo de manera ininterrumpida y sin que pueda existir en ciertas condiciones por supuesto la posibilidad de la terminación de ese cargo, en ese orden considera esta colegiatura que el acuerdo transaccional no desconoció ningún derecho cierto e indiscutible del trabajador y por ende estuvo revestido de legalidad (….)”3 (Negrilla propia) 

Adicionalmente, en el caso concreto el acuerdo no desconoció derechos mínimo que afectaren su validez porque el trabajador consintió válidamente la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo. Inclusive, la Corte estableció que así los trabajadores gocen de la prerrogativa de estabilidad laboral reforzada, esta no concede un derecho absoluto a permanecer en un puesto de trabajo ni implica que una relación laboral no se pueda terminar.

 

  1. Para la suscripción de un acta transaccional la legislación laboral no ha previsto ninguna formalidad especial o que esta deba realizarse ante el Ministerio del Trabajo para su validez.

Por ultimo, con relación a la suscripción de acuerdos de transacción para la finalización del vínculo laboral, la Corte de manera reiterada ha establecido que la misma legislación laboral no prevé prohibición alguna, siempre que no se afecten los derechos de los trabajadores, así:

“No sobra recordar lo que de antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o desestimadas por este, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones de trabajo”.4 (Negrilla propia)

 

1. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia SL3144 de 2021. Rad. 83956. 09 de junio de 2021. MP. Iván Mauricio Lenis Gómez.

2. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral, Sentencia SL679-2021. Rad. 77031 del 10 de febrero de 2021. MP. Iván Mauricio Lenis Gómez y Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral, Sentencia SL711-2021. Rad. 64605 del 24 de febrero de 2021. MP. Gerardo Botero Zuluaga.

3. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia SL3144 de 2021. Rad. 83956. 09 de junio de 2021. MP. Iván Mauricio Lenis Gómez.

4. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Rad. 26071. 04 de abril de 2006. MP. Isaura Vargas Díaz. Reiterada en Sentencias SL8987-2014 y SL6436-2015.

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Capacidad de los Consorcio y Uniones Temporales para Comparecer en Procesos Laborales

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La discusión sobre la capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales ha sido un tema discutido ampliamente al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el marco de controversias contractuales entre el Estado y particulares que conforman este tipo de asociaciones. Inclusive, en el año 2013, el Consejo de Estado se ocupó de unificar su jurisprudencia[1] estableciendo que los consorcios y uniones temporales sí cuentan con capacidad procesal propia para comparecer al proceso judicial, sin necesidad de que intervengan sus integrantes individualmente considerados.

Esta discusión no ha sido zanjada en el marco de la jurisdicción laboral, que tradicionalmente ha considerado que estas formas de asociación no cuentan con capacidad procesal. Sin embargo, recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia profirió dos sentencias modificando los criterios sobre la capacidad que tienen los consorcios y uniones temporales para comparecer a los procesos judiciales en materia laboral. Las providencias objeto de estudio fueron: i) la Sentencia SL 462-2021 del 10 de febrero de 2021 con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo y ii) la Sentencia SL 676-2021 del 2021 del 10 de febrero de 2021 con Ponencia del Dr. Iván Mauricio Lenis Gómez.

En el presente escrito se propone exponer la posición contenida en estas providencias y los argumentos utilizados para soportarla.

  1. Capacidad para ser parte y comparecer a un proceso judicial

En primer lugar, la Sala hace una distinción entre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso. Según el Alto Tribunal, la primera se refiere a los sujetos que tienen personalidad jurídica y vocación legítima para adquirir derechos y obligaciones. Mientras que la segunda es la facultad de disponer de los derechos y responder por las obligaciones, es decir, la capacidad para intervenir en un proceso por sí mismo o mediante la persona autorizada para ello.

En virtud de esta distinción, la Sala concluye preliminarmente que no es estrictamente necesario ser persona natural o jurídica para tener capacidad para ser parte y comparecer al proceso.

  1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso de los consorcio y uniones temporales

Dentro de las providencias analizadas, en una primera oportunidad la Corte efectuó un análisis del objeto o finalidad que tienen los consorcios y uniones temporales, determinado lo siguiente: “Las uniones temporales, así́ como los consorcios, son alianzas estratégicas entre organizaciones de contratistas o empresariales que buscan aumentar su competitividad empleando sus recursos y fuerzas técnicas, económicas y financieras para la realización de proyectos de contratación altamente especializados o intensivos en capital, y en el cual se preserva la autonomía jurídica de los sujetos asociados”[2].

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ha considerado tradicionalmente que los consorcios y uniones temporales no son sujetos procesales que puedan responder válidamente por las obligaciones a su cargo debido a que las responsabilidades en la ejecución del contrato están a cargo de las personas que los integraran. Con base en esta concepción, se ha considerado que estas formas asociativas de carácter contractuales carecen de capacidad para ser parte y comparecer al proceso por sí solas. (CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 24426 y CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 35043)

Sin embargo, la Corte consideró pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las uniones temporales y consorcios sí tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso a través de su representante legal. De esta manera no debe constituirse un litisconsorcio necesario con cada uno de sus integrantes, y en esa medida responder por las obligaciones de sus trabajadores, así como cada uno de sus miembros solidariamente.

Las razones que sustentaron el cambio de criterio fueron las siguientes:

i. El hecho de que un grupo de personas o asociaciones carezca de personalidad jurídica no es siempre razón suficiente para afirmar que no puedan configurar una relación jurídico procesal y en esa medida ser sujeto procesal. Una cosa es la personalidad jurídica y otras diferente es la capacidad procesal, sin que deban confundirse estas dos nociones jurídicas.

ii. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 les otorga plena capacidad para celebrar contratos estatales y, en ese sentido, a pesar de ser entidades sin personería jurídica, la ley los considera legalmente capaces para adquirir derechos y obligaciones.

iii. Se tuvo en consideración la Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado que estableció la posibilidad de que estas asociaciones pueden ser sujetos procesales por activa o pasiva, en cuanto son titulares de derechos y obligaciones.

En ese sentido, la Sala consideró que si la ley le reconoce atributos específicos a los consorcios y uniones temporales para celebrar contratos estatales y tal capacidad contractual trasciende a la de ser parte y comparecer al proceso en tanto titulares de derechos y obligaciones, no tendría sentido alguno afirmar que son ajenos a los derechos y obligaciones que se deriven de las relaciones laborales en las que tales entes se ven involucrados para cumplir los compromisos contractuales de los proyectos públicos que emprendan; por ende, no hay razón alguna que permita indicar que carecen de la facultad para ser titulares y hacer efectivos tales derechos y obligaciones en un proceso judicial del ámbito laboral.

Por otro lado, la Sala también examinó el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo que define el contrato de trabajo como «aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continua dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración», el cual podría llevar a concluir que la parte empleadora debe ser necesariamente una persona jurídica o natural. Sin embargo, se consideró que no puede pasarse por alto que para la época de expedición del Código, la figura de los consorcios y uniones temporales no existía y más aún cuando el mundo laboral ha transitado por importantes transformaciones jurídicas, sociales, tecnológicas y productivas. Por ende, actualmente no se puede ignorar que existen nuevos sujetos y organizaciones empresariales que actúan como verdaderos empleadores, como ocurre con los consorcios y uniones temporales.

Adicionalmente, vale la pena recordar que el Derecho del Trabajo es un derecho que capta las realidades. Por ello, la jurisprudencia ha sostenido que «el derecho del trabajo y de la seguridad social se construye sobre realidades y verdades» (CSJ SL4360-2019), de manera que antes que permanecer inmóvil y expectante frente a las transformaciones del mundo, el Derecho del Trabajo debe adaptarse a ellas para cumplir su misión de proteger a los trabajadores.

Por consiguiente, afirmar que los consorcios y uniones temporales no tienen capacidad contractual laboral, y que, por tanto, quien debe suscribir los contratos de trabajo es alguno de los miembros de esas organizaciones, o que solo estos últimos pueden comparecer al proceso, podría generar distorsiones entre lo que está formalmente en el contrato y lo que sucede en la realidad. De allí que estas figuras asociativas deban poder ser empleadores.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que bajo la jurisprudencia actual de la Corte, los consorcios y uniones temporales puede ser parte y comparecer al proceso a través de su representante legal, sin necesidad de constituir un litisconsorcio necesario con cada uno de sus integrantes, teniendo así plena autonomía la parte demandante de vincular al proceso únicamente al verdadero empleador (consorcio o unión temporal) o de vincular a su vez a sus integrantes, los cuales podrían terminar respondiendo de forma solidaria.

Finalmente, la postura de la Sala deja grandes expectativas de cara a la modificación y unificación de criterios con respecto a la capacidad que tienen los consorcios y las uniones temporales como verdaderos empleadores, no solo respecto a los procesos judiciales, sino también con relación a asuntos administrativos a los que deben enfrentarse estas figuras asociativas en calidad de empleadores como la comparecencia a algunos trámites administrativos ante el Ministerio del Trabajo. Asimismo, no estaría de más preguntarse si esta postura eventualmente trascendería a las sociedades de hecho, pues estas agrupaciones de personas que se unen con la finalidad de ejecutar una empresa también son sujetos de derechos y obligaciones según las normas del Código de Comercio.


[1] Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013, Exp. 19.933

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL 676-2021 del 2021 del 10 de febrero de 2021, M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez.

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Nuevos Subsidios para el Pago de Nóminas y Prima de Servicios de Diciembre

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Nuevos Subsidios para el Pago de Nóminas y Prima de Servicios de Diciembre – Ley 2060 del 22 de octubre de 202

Ariza & Marín está concentrado en la generación de soluciones a los problemas jurídicos que enfrenta -y deberá enfrentar- cada una de las empresas que asesora en el marco de la emergencia sanitaria relacionada con el Covid-19. Es por eso que hemos venido trabajando en la estructuración de protocolos e instructivos que le permitan a su organización manejar adecuadamente la crisis y adelantarse a las situaciones de riesgo jurídico y económico derivadas de la situación actual.

A continuación, le presentamos los aspectos más relevantes y las directrices que debe acatar el empleador para acceder a estos beneficios de la Ley 2060 de 2020, la cual modificó algunos aspectos relevantes para generar un nuevo reconocimiento de los apoyos económicos para el pago de la nómina (PAEF) y del apoyo económico para el pago de la prima legal de servicios (PAP).

1. Ampliación del Subsidio de la Nómina (PAEF)

El primer cambio relevante que trae la Ley 2060 de 2020, versa sobre la ampliación del subsidio, que inicialmente estuvo vigente en los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2020, para que este sea reconocido en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero, febrero y marzo de 2021, es decir que en total se completan once meses con el reconocimiento del subsidio a la nómina.

Cabe recordar, que el subsidio de nómina se mantendrá en el 40% de un salario mínimo legal mensual vigente ($351.121) por cada trabajador beneficiario, pero que ha sido incrementado para los sectores turísticos, gastronómicos, hoteleros, artísticos, del entretenimiento y recreación, donde será de hasta el 50% de un salario mínimo ($438.902) por cada trabajador beneficiario, y que la misma proporción se dará respecto de las trabajadoras mujeres, quienes recibirán también a su favor un subsidio del 50% del salario mínimo ($438.902).

Así mismo, debe recordarse que existe como requisito para aplicar, acreditar una disminución en ingresos del 20% de la compañía, que se calcularía en principio de cualquiera de las siguientes formas:

a. Disminución de ingresos el mes anterior al de solicitud, que presumiblemente podría ser noviembre de 2020, comparado con noviembre de 2019 para que el beneficio se pague en diciembre de 2020.

b. Disminución de ingresos en el mes anterior al de solicitud comparado con enero y febrero de 2020, lo que presumiblemente indica que sería de noviembre de 2020 con enero y febrero de 2020, para el pago en diciembre de 2020.

Por otra parte, otra modificación relevante de la Ley 2060 de 2020, es que clarifica la exigencia sobre la permanencia de los trabajadores por los que se radique la solicitud, señalando que bajo ninguna circunstancia la norma está exigiendo el mantenimiento de la planta de trabajadores de la Empresa, sino que el 50% de los auxilios solicitados debe corresponder a trabajadores que se encuentren registrados en las Planillas Integradas de Liquidación de Aportes (PILA) del mes de febrero de 2020. Esto, quiere decir que de cada diez trabajadores por los que solicites el beneficio, cinco deben aparecer en la planilla del mes en que solicitas el beneficio y también en la planilla del mes de febrero, pues el objetivo no es garantizar un número de trabajadores en planta, sino evitar que se hayan realizado contrataciones nuevas para obtener beneficios del Estado.

De cara a los trámites de los subsidios, está aún pendiente la reglamentación correspondiente para las solicitudes y las fechas de postulación, pero se mantendrá el trámite a través de las entidades bancarias en las que tengan productos de depósito los empleadores y los demás requisitos exigidos en las postulaciones anteriores.

Por último, otras modificaciones importantes introducidas en la Ley 2060, incluyen la extensión del beneficio para Cooperativas de Trabajo Asociado y la aclaración de las reglas para la presentación de solicitudes por parte de patrimonios autónomos. Esto, recordando que se mantendrán las funciones de fiscalización que sobre el beneficio ha tenido la UGPP.

2. Ampliación del Subsidio de la Prima (PAP)

La otra gran novedad de la Ley 2060 de 2020, es la ampliación del subsidio de la prima de servicios de diciembre de 2020.

Para este beneficio, nuevamente se mantiene la regla de verificar la disminución de ingresos del 20%, según unas reglas de presentación de solicitud que aún están pendientes de reglamentar, y que se calcularía en principio de cualquiera de las siguientes formas:

a. Disminución de ingresos el mes anterior al de solicitud, que presumiblemente podría ser noviembre de 2020, comparado con noviembre de 2019 para que el beneficio se pague en diciembre de 2020.

b. Disminución de ingresos en el mes anterior al de solicitud comparado con enero y febrero de 2020, lo que presumiblemente indica que sería de noviembre de 2020 con enero y febrero de 2020, para el pago en diciembre de 2020.

En este caso, el monto del beneficio económico que ha sido denominado como el segundo pago del PAP, el cual será el reembolso de la prima de servicios pagada por el empleador en el segundo semestre del 2020, y que cumpla con las siguientes condiciones:

i. Registrar un Ingreso Base de Cotización (IBC) en la PILA del mes anterior a la solicitud, que sea mínimo de un salario mínimo ($877.803) y máximo de un millón de pesos ($1.000.000)

ii. Deben haber estado reportados en la PILA con aportes durante octubre y noviembre de 2020.

iii. Los trabajadores deben haber recibido el pago de la prima de servicios en el mes de diciembre de 2020.

Esto, teniendo en cuenta que el reembolso planteado será efectuado en el primer trimestre de 2021, en favor de los empleadores postulantes que hayan pagado la prima de servicios de diciembre de 2020 y frente a trabajadores que cumplan las condiciones anteriores.

Para solicitar el beneficio, podrás acudir a la entidad financiera, allegar la solicitud correspondiente pare el PAP o subsidio a la prima y la certificación de disminución de ingresos. Esto, a la espera de qué reglamenten e informen las fechas específicas en qué podrá hacerse la solicitud.

Nuestro equipo está a su entera disposición para definir las estrategias requeridas por su empresa de cara a la crisis.

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La reforma al CPACA en 10 puntos

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El pasado 22 de octubre, en el marco de las Jornadas de Derecho Administrativo realizadas conjuntamente por la Universidad EAFIT, la Universidad de Antioquia y la Universidad Pontificica Bolivariana, se llevó a cabo el panel sobre la reforma a la Ley 1437 de 2011 – CPCA en el que participó nuestra socia Carolina Ariza Zapata, en compañía de los magistrados William Hernández del Consejo de Estado y Jorge Iván Duque del Tribunal Administrativo de Antioquia. A continuación presentamos una síntesis del proyecto de ley que acaba de superar el primer debate en la Cámara de Representantes:

1. La Parte Primera del CPCA. En el trámite del proyecto ante la Cámara de Representantes se introdujeron algunos cambios a la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011 -que no estaban incluidos en la versión original del proyecto de Ley-, con el objetivo de fortalecer el procedimiento administrativo a través de las tecnologías de la información, entre los cuales se destacan: los medios de acceso unificado a la administración pública, los medios de autenticación digital, el registro para el uso de medios electrónicos, la notificación electrónica, el expediente electrónico, la sede electrónica y la sede electrónica compartida. Cabe igualmente señalar la reforma de algunos términos y recursos del procedimiento administrativo fiscal, así como la introducción de la suspensión provisional de servidores públicos en el procedimiento administrativo fiscal a cargo de la Contraloría General de la República.

2. Fortalecimiento del Consejo de Estado como órgano de cierre. Con el fin de alcanzar el objetivo que conjuntamente se trazaron el Gobierno y el Consejo de Estado -originadores del proyecto de ley-, de lograr la descongestión del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el proyecto de ley opera una redistribución de las competencias de tal modo que los jueces administrativos conocerán de un mayor número de litigios en primera instancia -que antes eran de conocimiento de los tribunales administrativos-. A esos efectos, los topes para determinar la competencia de los tribunales administrativos en primera instancia se modifican, siendo destacables los siguientes asuntos: (i) Nulidad y restablecimiento del derecho sobre asuntos cuya cuantía sea superior a 500 S.M.L.M.V. -en lugar de 300 S.M.L.M.V.-; (ii) Monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales con cuantía superior a 500 S.M..LM.V. -en lugar de 100 S.M..LM.V.-; (iii), Reparación directa cuya cuantía exceda 1.000 S.M..LM.V -en lugar de 500 S.M..LM.V.- y; (iv) deja de ser competencia de los tribunales administrativos en primera instancia la nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la cual se radica en cabeza de los jueces administrativos con independencia de la cuantía-.

3. Doble instancia. Algunos asuntos de los que hoy conoce el Consejo de Estado en única instancia pasarán a ser competencia de los tribunales administrativos en primera instancia, entre ellos los relativos a la propiedad industrial; la nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía de actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional, los actos proferidos por el Incoder y la Agencia Nacional de Tierras; los actos de revisión de la extinción de dominio agrario y recuperación de baldíos; la extinción de dominio de inmuebles urbanos y muebles, y los demás para los cuales no haya regla especial de competencia. Además, se crea en el Consejo de Estado la competencia “con garantía de doble conformidad” para la repetición contra algunos altos dignatarios y los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de carácter disciplinario expedidos contra el Vicepresidente de la República o los congresistas, sin importar el tipo de sanción.

4. Actuaciones a través de las tecnologías de las información y las telecomunicaciones. Se incorporan algunas disposiciones contenidas en el Decreto 806 de 2020, entre ellas la exigencia al actor, al presentar la demanda, de enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, y de indicar los canales digitales. En consecuencia, desaparece el deber de remitir copias físicas de la demanda y sus anexos -salvo que se desconozca el canal digital del demandado-. El auto admisorio y el mandamiento de pago se notificarán mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales o al respectivo canal digital, salvo que se trate de personas del derecho privado que no cuenten con este último.
Se establece igualmente el deber de todas las autoridades judiciales de realizar por medios electrónicos todas las actuaciones susceptibles de surtirse en forma escrita, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

5. Celeridad del trámite procesal. En la búsqueda de fórmulas que permitan acortar los tiempos que duran los procesos judiales que se ventilan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Adminsitrativo: (i) se eliminan los 25 días comunes que hoy se computan previo al inicio del término de traslado de la demanda; (ii) se modifica al trámite de las excepciones previas, las cuales deberán decidirse antes de la audiencia inicial, salvo que se requiera practicar pruebas, (iii) se introduce la sentencia anticipada; (iv) se transforma la regulación de los recursos ordinarios, de tal forma que se limitan los eventos en que procederá el recurso de apelación, el cual podrá presentarse en subsidio del recurso de reposición -que procederá contra todos los autos, salvo norma legal en contrario-, (v) y se concederá, por regla general, en el efecto devolutivo; (iv) se elimina la audiencia de conciliación hoy prevista dentro del trámite de apelación de la sentencia condenatoria de primera instancia previsto en el atículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y; se dictan reglas para la expedición de providencias por parte de de jueces, salas, secciones y subsecciones.

6. Menor litigiosidad. Con el fin de disminuir la litigiosidad entre entidades públicas, se faculta a la Sala de Consulta y Srevicio Civil para Emitir concepto, a petición del Gobierno nacional o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en relación con las controversias jurídicas que se presenten entre entidades públicas del orden nacional, o entre estas y entidades del orden territorial, con el fin de precaver un eventual litigio o poner fin a uno existente.

7. El dictamen pericial. El proyecto de ley aclara y simplifica la regulación sobre la prueba pericial, en particular su trámite de contradicción. Se conserva el sistema mixto que autoriza a las partes a aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete, sin perjuicio de que el mismo sea decretado de oficio. Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, su contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso. De ser decretado por el juez a solicitud de parte, el proyecto de ley contempla un trámite que implica la comparecencia del perito a la respectiva audiencia. Con el fin de que puedan aportar el dictamen paericial o contradecirlo, se faculta a las entidades públicas a acudir a la contratación directa para seleccionar los expertos requeridos a esos efectos.

8. Antinomias. La reforma pretende superar algunas contradicciones contenidas en la Ley 1437 de 2011, entre ellas: (i) la evidente contraposición entre lo dispuesto en el artículo 226 y el numeral 7 del artículo 243 sobre autos apelables y; (ii) la contradicción que existe entre los artículos 180 numeral 9 y 229 y siguientes con lo regulado en el artículo 125 sobre competencia para proferir decisiones sobre medidas cautelares. Es notorio el esfuerzo que se hizo para simplificar las reglas sobre la competencia relacionada con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que imponen sanciones disciplinarias.

9. Trámite de los recursos extraordinarios. El proyecto de reforma introduce una serie de ajustes al recurso extraordinario de revisión y al de unificación de jurisprudencia, sobre su procedencia, trámite, efectos y facultades del juez.

10.Creación de nuevos despachos y dotación de recursos para su funcionamiento. Con el fin de lograr la adecuada implementación de las reformas, el proyecto de ley ordena al Consejo Superior de la Judicatura y al Consejo de Estado, realizar los análisis necesarios y tomar las decisiones correspondientes sobre la demanda esperada de servicios de justicia y la creación de nuevos despachos judiciales con el personal requerido y su distribución a nivel de circuitos y distritos judiciales. Sin embargo, la entrada en vigencia del nuevo régimen de competencias no se condicionó a la previa reestructuración orgánica de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual pone en riesgo el éxito de la reforma propuesta.

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The Legal 500 – City Focus Medellín 2021

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Auxilio Monetario para Trabajadores Suspendidos

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Auxilio Monetario para Trabajadores Suspendidos
Resolución 1461 del 2020

Por: María Antonia Valencia

Ariza & Marín está concentrado en la generación de soluciones a los problemas jurídicos que enfrenta -y deberá enfrentar- cada una de las empresas que asesora en el marco de la emergencia sanitaria relacionada con el Covid-19.  Es por eso que hemos venido trabajando en la estructuración de protocolos e instructivos que le permitan a su organización manejar adecuadamente la crisis y adelantarse a las situaciones de riesgo jurídico y económico derivadas de la situación actual.

A continuación, le presentamos los aspectos más relevantes y los requisitos que deben cumplir los trabajadores para acceder al Auxilio Monetario para Trabajadores Suspendidos establecido mediante la Resolución No.1461 de 11 de agosto de 2020 del Ministerio del Trabajo, el cual consiste en el pago de ($160.000) por cada mes de suspensión del contrato laboral para los meses de abril y mayo de 2020.

  1. El Ministerio del Trabajo mediante la Resolución No. 1461 de 11 de agosto de 2020 aprobó el giro de $21.806.720.000, con destino al pago de los auxilios para trabajadores que estuvieron suspendidos durante los meses de abril y mayo de 2020, suspensión que se originaron debido a la declaratoria de emergencia y los múltiples aislamientos preventivos decretados por el Gobierno Nacional.
  1. Con la respectiva aprobación por parte del Ministerio del Trabajo, se beneficiarán aquellos trabajadores que durante los meses de abril y mayo de 2020, tenían reportada en las planillas PILA  de estos meses, la novedad SNL por parte de sus respectivos empleadores, cuyo IBC estaba reportado en hasta cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre y cuando no estuviesen recibiendo beneficios de otros programas de subsidios por parte del Estado.
  1. El Auxilio Monetario para Trabajadores Suspendidos corresponderá a la suma de Ciento Sesenta Mil Pesos ($160.000) por cada mes de suspensión y el pago se hará directamente a través de distintos bancos, luego de elaboradas las listas de trabajadores suspendidos y con acceso a servicios financieros de depósito activos elaboradas por la UGPP. La dispersión procederá dentro de los cinco días siguientes a la recepción de recursos por parte de los establecimientos bancarios y dentro del mismo término los establecimientos deberán informar al Ministerio del Trabajo los giros realizados adjuntando una certificación del revisor fiscal. En caso de que los recursos no puedan ser dispersados, los establecimientos financieros deberán reintegrar los recursos recibidos. 
  1. Por último, es importante precisar que en el trámite para el pago de los auxilios a trabajadores suspendidos, no media en ningún escenario el empleador, de modo que los bancos realizarán directamente las transferencias a las personas beneficiarias que cumplan con las características y requisitos necesarios para ser beneficiarios del Auxilio Monetario para Trabajadores Suspendidos.

Nuestro equipo está a su entera disposición para definir las estrategias requeridas por su empresa de cara a la crisis.

 

Atentamente, 

 

Ariza & Marín

Medellín – 20 de agosto de 2020

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Decreto 579 de 2020 ¿Y ahora qué?

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Por: Miguel Lozano Salazar

El pasado 15 de abril, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Legislativo 579 de 2020 por medio del cual se adoptan medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. A través de este Decreto, el Gobierno Nacional no solo introdujo al ordenamiento jurídico colombiano unas medidas transitorias de alivio a los arrendadores de vivienda urbana, sino que también extendió estas mismas medidas a los contratos de arrendamiento comercial. En concreto, estos mecanismos de alivio a los arrendatarios fueron los siguientes:

1. Se ordenó suspender las acciones de desalojo hasta el treinta (30) de junio de 2020.

2. Los ajustes de los cánones de arrendamiento solo se harían con posterioridad al treinta (30) de junio de 2020. A partir de esta fecha, los arrendadores podrían hacer el ajuste anual correspondiente el cual se aplicaría de manera retroactiva a los cánones que se hubieran causado en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020.

3. Las partes debían llegar a acuerdos sobre la reducción de los valores de los cánones de arrendamiento que se causen hasta el 30 de junio de 2020. En el evento en el cual estas no llegaran a un pacto sobre estos valores, el arrendador podría cobrar al arrendatario la totalidad de los cánones adeudados más los intereses corrientes a una tasa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la Tasa de Interés Bancario Corriente, en la modalidad de consumo ordinario.

4. El arrendador no podría exigir al arrendatario el pago de intereses de mora ni perseguir las sanciones contractuales inicialmente pactadas, al menos hasta el 30 de junio de 2020.

5. Los contratos de arrendamiento cuyo vencimiento hubiera sido pactado durante el tiempo de duración de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica se entenderían prorrogados hasta el 30 de junio de 2020.

6. Finalmente, los contratos de arrendamiento cuya fecha de inicio y entrega del inmueble se hubiera pactado para una fecha durante el tiempo de duración de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, quedarían suspendidos hasta el 30 de junio de 2020.

Ante la insuficiencia de estas medidas para alivianar la situación que afrontaban – y afrontan – un sin número de arrendatarios de locales comerciales , el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo No. 797 del 04 de junio de 2020 por medio del cual dispuso, simple y llanamente, para los arrendatarios que se encuentren en la imposibilidad de abrir sus locales comerciales a partir del 01 de junio de 2020 en atención a las restricciones de orden público y que, además, se encuentren ubicados en las actividades económicas descritas en el artículo segundo , la alternativa de terminar de manera unilateral los contratos de arrendamiento comercial, facultad que puede ser ejercida hasta el 31 de agosto de 2020. Para ello, los arrendatarios deben pagar una suma equivalente a un tercio de la cláusula penal pactada o, ante la ausencia de cláusula penal, un canon de arrendamiento. De igual forma, los arrendatarios deben encontrarse a paz y salvo con el arrendador en sus demás obligaciones contractuales.

Estos dos decretos – Decreto 579 y Decreto 797 de 2020 – constituyen los cuerpos normativos que regulan la relación entre arrendadores y arrendatarios para resolver las controversias originadas con ocasión del Covid – 19 y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para su contención. Sin embargo, como se anunció en nuestro escrito del 23 de abril de 2020 , estas son insuficientes: por un lado, en el Decreto 579 se evidenció un desequilibrio en la relación negocial en los contratos de arrendamiento comercial a favor del arrendador. Adicionalmente, este Decreto pretendió tratar grupos de personas diferentes de una misma manera, desconociendo así las particularidades que rodean el contrato de arrendamiento comercial, así como las afectaciones económicas que generaron las diferentes decisiones adoptadas por el Gobierno Nacional para la contención de la propagación del Covid – 19, pues se equiparó el arrendamiento de vivienda urbana con el arrendamiento de inmuebles comerciales.

Más allá de las deficiencias de las que se pueda acusar a la regulación que sobre arrendamientos comerciales hizo el Gobierno Nacional ¿qué pasará con este tipo de contrato a partir del 30 de junio de 2020, fecha hasta la cual operaban la mayoría de las medidas consagradas en el Decreto 579 de 2020?

A continuación se mencionan algunas consecuencias previsibles:

1. Los arrendadores podrán reiniciar las acciones de desalojo.

2. Los arrendadores podrán, así mismo, reajustar los cánones de arrendamiento y solicitar al arrendatario el pago retroactivo de los reajustes.

3. Los arrendadores podrán cobrar el pago de los intereses corrientes causados sobre las sumas de dinero dejadas de pagar durante los meses de marzo, abril, mayo y junio, a una tasa del cincuenta por ciento (50%) de la Tasa de Interés Bancario Corriente.

4. Los arrendadores podrán hacer uso de su facultad de cobro de la totalidad de los cánones adeudados por los arrendatarios durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

5. Los arrendadores podrán hacer uso de las facultades sancionatorias -como cláusulas penales-, ante el impago de los cánones por parte del arrendatario.

En resumen, los arrendadores podrán ejercer todos los mecanismos disponibles para cobrar las deudas impagadas por los arrendatarios. Pero, la gravedad de los acontecimientos económicos por los que atraviesa el país y gran parte del mundo auguran la continuidad de la disminución considerable en las ganancias de miles de empresas. Tan solo en el departamento de Antioquia se espera la pérdida de 80.000 empleos, lo que representa un gran número de fuerza productiva que dejaría de percibir ganancias y, de manera correlativa, también representa una disminución en los ingresos de las empresas de esta región del país .

En este contexto es preciso preguntarse ¿están dadas las condiciones socio económicas para que las empresas cumplan las obligaciones contractualmente pactadas en momentos de normalidad? Dado que el Gobierno Nacional no ha establecido medidas de apoyo a los arrendatarios tendiente a reestablecer la economía del contrato, perturbada por la pandemia por Covid-19, estos últimos deberán sujetarse a las reglas ordinarias previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

La revisión del contrato, aparejada de la teoría de los riesgos y de la imprevisión, constituyen herramientas jurídicas útiles de las que se pueden valer los arrendatarios a efectos de lograr acuerdos en la reducción de los cánones inicialmente pactados con los arrendadores. Así, en aquellos casos en los que resultara infructuosa la negociación entre las partes, el arrendatario podría acudir ante un juez de la república para que este reajuste las prestaciones económicas derivadas del contrato y, en caso tal que esto no sea posible, para que ordene la terminación del negocio cuando el arrendatario demuestre que las prestaciones económicas del contrato devinieron ostensiblemente insostenibles para él . Sin embargo, las partes han debido priviliegiar la realización de arreglos directos encaminados, ya sea a la continuación del negocio o a su finalización en aquellos eventos en los que no sea posible reajustar las prestaciones económicas pues nuestro aparato judicial demuestra cada día más su incapacidad para resolver los conflictos con celeridad que, en tiempos de pandemia, resulta un elemento esencial a la hora de salvaguardar el patrimonio y los negocios de miles de empresas en nuestro país.

PS: Mientras que observamos cómo se resuelven estos problemas al interior de los contratos de arrendamiento, la Corte Constitucional presentó proyecto de sentencia de constitucionalidad del Decreto Legislativo 579 de 2020 desde 01 de junio 2020, sin que a la fecha esta haya sido resuelta definitivamente. ¿De qué sirve un eventual fallo judicial que resuelva sobre la constitucionalidad de este Decreto cuando, luego de llegado el 30 de junio de 2020, los efectos jurídicos consagrados en él ya surtieron plenos efectos? Cuando el panorama no podía parecer más desolador, el Magistrado ponente presentó su impedimento, sorprendentemente, el pasado 30 de junio de la anualidad.

[1] Al 13 de mayo de 2020, al menos del 41% de los arrendatarios de locales comerciales no habían efectuado pagos de los cánones de arrendamiento, a la vez que en cinco y de cada diez casos, las partes de los contratos de arrendamiento no habían llegado a un acuerdo en los términos del Decreto 579 de 2020. Sobre este particular, ver URREGO JIMÉNEZ, Anderson. El 41% de los arriendos comerciales no ha pagado cánones. En: Revista Portafolio. 13 de mayo de 2020. Consultado el 05 de julio de 2020 del portal web  https://www.portafolio.co/economia/el-41-de-arriendos-comerciales-no-ha-pagado-canones-540795

Para un análisis más profundo sobre las razones por las cuales el Decreto 579 de 2020 no introdujo las mejores soluciones posibles para resolver la situación que afrontaban arrendadores y arrendatarios de locales comerciales, ver CASTAÑO, Laura. Decreto 579 ¿Una verdadera solución a los problemas suscitados por la crisis respecto de los contratos de arrendamiento? En: Ariza & Marín. Publicado el 23 de abril de 2020 en la página web https://arizaymarin.com/2020/04/23/decreto-579-de-2020/

[2] Artículo 2 del Decreto 797 de 2020. Ámbito de aplicación. El presente Decreto Legislativo será aplicable a los contratos de arrendamiento de locales comerciales cuyos arrendatarios, a partir del 1 de junio de 2020 por las instrucciones de orden público, se encuentran en la imposibilidad de ejercer las siguientes actividades económicas:

  • Bares, discotecas, billares, casinos, bingos y terminales de juego de video.
  • Gimnasios, piscinas, spa, sauna, turco, balnearios, canchas deportivas, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles.
  • Cines y teatros.
  • Servicios religiosos que impliquen aglomeraciones
  • Alojamiento y servicios de comida.
  • Eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas.

[3] Op cit.

[4] MERCADO, David Alejandro. Por el Covid – 19, en Medellín se perderían unos 89.000 empleos. En: Diario El Tiempo – portal digital. Publicado el 02 de mayo de 2020 del portal web del diario El Tiempo https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/covid-19-unos-89-000-empleos-se-perderian-en-medellin-490952

[5] Artículo 868 del Código de Comercio.

Ariza & Marín
Medellín – 9 de julio de 2020

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¿Cuenta Colombia Compra Eficiente con competencia para expedir normas jurídicas?

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Las facultades normativas de Colombia Compra Eficiente

Por: Carolina Ariza Zapata

A casi una década de la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha generado un intenso debate sobre la legalidad de los actos que expide dicha Unidad Administrativa Especial. En el ojo del huracán se encuentra la competencia, como corolario fundamental del principio de legalidad. La pregunta clave es la siguiente: ¿Cuenta la Agencia con la competencia necesaria para expedir normas jurídicas, y en caso afirmativo, ¿cuál es su alcance?

Debe advertirse que Colombia Compra Eficiente profiere dos tipos de “normativas”, aquellas por medio de las cuales recomienda la adopción de conductas y aquellas por medio de las cuales las ordena. Ejemplo de las primeras es el “Manual para el manejo de los acuerdos comerciales en procesos de contratación”, en el cual la Agencia expresamente declara que su objetivo es ofrecer una guía. Por su parte, constituye un buen ejemplo de las segundas la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente según la cual “Las circulares externas proferidas por Colombia Compra Eficiente son actos administrativos que contienen mandatos, orientaciones e instrucciones que van dirigidas a las Entidades Estatales y al público en general y son de obligatorio cumplimiento”.[1]

A continuación, se analizarán las tres providencias judiciales en las cuales el Consejo de Estado ha debido pronunciarse sobre la validez de la asignación, por parte del Gobierno Nacional, de competencias normativas a favor de la Agencia: (i) Sentencia del 16 de agosto de 2017, exp. 56.166, acerca de la legalidad del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, (ii) Sentencia del 11 de abril de 2019, exp. 52.055, sobre la legalidad del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 y, (iii) Auto del 6 de agosto de 2019, exp. 62.003, por medio del cual se decidió la suspensión provisional de algunas disposiciones contenidas en el Decreto 92 de 2017.

(i) En el primer fallo se afirmó enfáticamente que la potestad reglamentaria en cabeza del presidente de la República constituye una regla general que solo puede ser objeto de las excepciones previstas en la Constitución Política. Con base en lo anterior y en el análisis de los artículos 2º de la Ley 1150 de 2007 y 3 del Decreto-Ley 4170 de 2011, el Consejo de Estado consideró válida la atribución hecha por el Decreto 1082 de 2015, en favor de Colombia Compra Eficiente, para determinar las condiciones de suscripción de los acuerdos marco de precios.
Lo anterior por cuanto dicha competencia se enmarca dentro la decisión adoptada por el Gobierno nacional, de designar a la Agencia como la entidad a cargo de las funciones de diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios -según el Decreto-Ley 4170-, en cumplimiento del mandato legislativo contenido en la Ley 1150. Esta conclusión estuvo precedida de la afirmación según la cual, la competencia enjuiciada no constituye “expresión de un poder reglamentario similar o propio al atribuido por la Constitución al presidente de la República”, sino que constituye un poder de regulación subordinado a este último.

(ii) En el segundo fallo correspondió al Consejo de Estado pronunciarse sobre la legalidad de la atribución de algunas funciones a Colombia Compra Eficiente por parte del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013. El juez administrativo comenzó por afirmar que el esquema constitucional de la potestad reglamentaria no puede ser modificado por obra de una norma de rango legal, así como tampoco puede el presidente de la República, mediante un acto reglamentario, delegar dicha potestad en otra entidad. Se reiteró en este fallo que la Agencia tiene asignadas facultades de regulación de la actividad contractual del Estado, mas no es delegataria, en modo alguno, de potestades reglamentarias.

Ambas sentencias reconocen que las distintas entidades y autoridades estatales cuentan con la competencia necesaria para proferir normas jurídicas sometidas a la ley y a los decretos reglamentarios, con el fin de desarrollar y hacer ejecutables las normas superiores a las que se hallan sujetas, a lo cual se denomina regulación. Esta última podrá ser considerada un acto administrativo de carácter general, en la medida en que se trate de prescripciones impersonales y abstractas de carácter vinculante para sus destinatarios. Todo lo anterior sin perjuicio de que siempre y sin excepción, la ley y el reglamento deben anteceder a la regulación y esta última está sometida, en términos jerárquicos, a su fiel observancia.

Con base en este marco conceptual, en el segundo fallo el Consejo de Estado declaró válidas algunas competencias asignadas a Colombia Compra Eficiente para diseñar e implementar ciertos manuales, al tiempo que declaró la nulidad de la competencia para diseñar e implementar los manuales y guías para la identificación y cobertura del riesgo y minutas tipo de contratos, así como pliegos de condiciones tipo. En la providencia se afirma con contundencia que la asignación de estas últimas competencias a favor de la Agencia implicó un traslado inválido de la potestad reglamentaria. En el caso de la minuta y pliegos tipo, el Consejo de Estado denunció lo que denominó una “orfandad normativa” absoluta, en tanto el Decreto-Ley 4170 no asignó a la Agencia la pretendida competencia tendiente a definir, en forma vinculante, el contenido de los contratos que suscriban las entidades públicas.

(iii) En reciente auto, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente algunas disposiciones del Decreto 92 de 2015 que reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro contenida en el artículo 355 de la Constitución Política. Al encarar el problema jurídico, el Consejo de Estado afirmó de tajo que, según la disposición constitucional, a quien le corresponde reglamentar la contratación con entidades sin ánimo de lucro es al Gobierno nacional, del cual no hace parte la Agencia. Así las cosas, dejar vacíos para que sea Colombia Compra Eficiente quien los complete y permitirle dictar pautas y criterios, equivale a delegar la potestad reglamentaria, pues la debida aplicación del decreto hace necesario acudir a “los parámetros que, ex post facto, debían ser establecidos en la llamada “guía” expedida por Colombia Compra Eficiente”

Con base en este apretado resumen de las providencias del Consejo de Estado en la materia, es posible extraer al menos tres conclusiones.

(i) Es menester distinguir entre aquellas normativas de la Agencia que son vinculantes y aquellas que apenas contienen simples recomendaciones. Esto por cuanto mientras las primeras constituyen verdaderos actos administrativos, las segundas serán, a lo sumo, una manifestación de soft law.

(ii) El Gobierno nacional no puede delegar en Colombia Compra Eficiente la potestad reglamentaria que constitucionalmente le ha sido atribuida, o por lo menos no puede hacerlo en ausencia de autorización constitucional o legal. De ahí que la determinación sobre la legalidad de las facultades normativas atribuidas a la Agencia, implica siempre y en primer lugar, poder afirmar que no se trata del ejercicio de dicha potestad.

(iii) La competencia normativa que válidamente puede desarrollar la Agencia es aquella denominada regulatoria. En virtud de esta facultad, las autoridades públicas pueden, dentro de su ámbito funcional, expedir actos generales, impersonales y abstractos en los que se precisen las condiciones de ejecución del reglamento. Esta regulación estará jerárquicamente subordinada a la ley y al reglamento, no solo en cuanto al respeto debido a su contenido, sino además en la medida en que su formulación exige la existencia previa de pautas y criterios de rango reglamentario.

Ahora bien, de antaño se ha dicho que la competencia, como elemento del acto administrativo, debe ser clara, previa y expresa. Sin embargo, según se ha visto, el Consejo de Estado ha optado por utilizar la fórmula según la cual las autoridades públicas cuentan con una competencia inherente para proferir normas jurídicas con el fin de viabilizar la ejecución de las normas superiores.

Según esto, la expresa habilitación legal a favor de Colombia Compra Eficiente para proferir normas jurídicas es suficiente para fundar la competencia de la Agencia, pero su ausencia no implica incompetencia.

Esta solución es susceptible de generar el rechazo de muchos abanderados de la defensa del principio de legalidad. Lo cierto es que la competencia general de regulación desarrollada por el Consejo de Estado no cuenta con un respaldo jurídico positivo, distinto de la propia jurisprudencia analizada. Sin embargo, también es cierto que su osada utilización aparece siempre acompañada de la inquebrantable exigencia de que la regulación se derive siempre y sin excepción de la reglamentación previa del asunto por parte del Gobierno nacional y de que su alcance y contenido se sometan imperativamente al respeto de la Ley y el reglamento.

En todo caso, la perpetuidad de esta tesis deberá superar la prueba del control de legalidad de los actos proferidos por Colombia Compra Eficiente en ejercicio de la competencia regulatoria que ha venido tomando forma y fuerza. Esta será la oportunidad para que el juez administrativo establezca con mayor claridad su alcance, y por qué no, su fundamento jurídico.

[1]. Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, p. 8.

Ariza & Marín
Medellín – 25 de junio de 2020

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