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La afectación de pólizas de cumplimiento en el marco del incidente de reparación integral en el proceso penal: el caso de las devoluciones fraudulentas del IVA.

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El pasado 1 de septiembre, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió dos importantes decisiones (SP-3898-2021 y SP-3999-2021) en las que se pronunció sobre la afectación de pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en el marco del incidente de reparación integral al interior del proceso penal.

En ambos casos, el proceso penal fue iniciado contra particulares que hicieron parte del tristemente célebre “cartel de las devoluciones del IVA”, en virtud del cual éstos, en asocio con funcionarios de la DIAN, cometieron un millonario desfalco a través del reporte de operaciones de venta falsas con el fin de obtener la devolución del IVA, respaldadas a través de pólizas de cumplimiento de disposiciones legales, en los términos señalados en el artículo 860 del Estatuto Tributario.

Aún cuando las particularidades propias de cada caso varían, lo cierto es que, en el fondo, la discusión que en ambos casos se plantea gira en torno a cuándo y cómo se configura el siniestro en este tipo de pólizas y, a su turno, cómo opera la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.

Así, a continuación, se presentan a grandes rasgos las consideraciones hechas por la Corte y algunas reflexiones sobre las mismas:

1. En las sentencias objeto de casación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín erró al considerar que en este tipo de pólizas los asegurados son los contribuyentes, pues, como acertadamente lo indicó la Corte, realmente el asegurado en este tipo de pólizas de seguro es la DIAN (acreedor de la obligación tributaria).

2. Derivado de lo anterior, también se equivocó el Tribunal Superior de Medellín al haber considerado que en estos seguros no existía interés asegurable y que los mismos no nacieron a la vida jurídica, en tanto no podían amparar los actos dolosos de los contribuyentes (tomadores del seguro).

3. Todo lo contrario, precisamente con apego a las normas que regulan el trámite de la devolución de impuestos, dichos seguros se expidieron con el fin de amparar los actos dolosos, gravemente culposos o potestativos de los tomadores (garantizados) -y los no asegurados-, que en este caso fueron los contribuyentes que incurrieron en los actos fraudulentos para obtener la devolución del IVA.

4. Como lo ha señalado en reiteradas ocasiones la Sala Civil de la CSJ, en este tipo de seguros el artículo 1055 del Código de Comercio no resulta aplicable, en tanto precisamente el objeto de la cobertura, en principio, es el cumplimiento de las obligaciones de origen legal o contractual a cargo del garantizado (quien generalmente funge como tomador).

5. Ahora, en lo que respecta a la ocurrencia del siniestro, consideró la Corte que el mismo debe entenderse como el incumplimiento a cargo del contribuyente y descartó que el siniestro pudiera estar constituido por la Resolución Sanción que expidiera la DIAN para efectos de determinar la improcedencia de la devolución del tributo e imponer las sanciones del caso, incluida la sanción por fraude.

6. Más aún, se determinó que cualquier cláusula mediante la que se pretendiera limitar los medios a través de los cuales el asegurado pudiera demostrar la ocurrencia y la cuantía del siniestro es ineficaz, pues según la Corte, ninguna estipulación contractual puede impedir que el Juez dirima “el debate sobre los aspectos medulares con los que se determina la responsabilidad contractual de las aseguradoras, señalados en el artículo 1080 del Código de Comercio”.

7. En lo que respecta a la prescripción, la Corte sostuvo que en estos casos la inactividad de la DIAN al momento de iniciar los procedimientos de determinación del tributo y posterior sanción por devolución improcedente -escenario en donde en teoría se debe hacer efectiva la póliza respectiva-, no puede limitar el “derecho fundamental de acceder a la administración de justicia mediante el ejercicio de la acción ordinaria, pues incluso el artículo 2536 del Código Civil frente a la prescripción de la primera [refiriéndose a la ejecutiva], habilita la posibilidad de que el acreedor acuda a la segunda”.

8. Se concluyó, por tanto, que si la DIAN no expidió los actos administrativos que constituían títulos ejecutivos contra las aseguradoras para recaudar el valor asegurado, podía válidamente reclamar las pólizas en el contexto del incidente de reparación integral, demostrando la ocurrencia y la cuantía del siniestro.

9. Por su parte, la Corte dijo que este tipo de casos “desbordan la capacidad de las verificaciones que le compete adelantar a la DIAN mediante el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario; pues ese comportamiento delictual es perpetrado precisamente para victimizarla, es decir, para inducirla y mantenerla en error de modo que no logre detectar, mediante el procedimiento de verificación administrativa, irregularidades en las solicitudes de devolución que le permita expedir algún acto administrativo sancionatorio o de liquidación oficial dentro del plazo establecido en el artículo 860 ídem”.

Sobre dichas consideraciones vale la pena hacer algunas reflexiones:

i. En cuanto a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, llama poderosamente la atención que la Corte no hubiese aplicado las reglas contenidas en el artículo 1081 del Código de Comercio que, al ser una norma especial, prevalece sobre las disposiciones que rigen esa materia en el Código Civil.

ii. En cuanto a la configuración del siniestro, no resulta acertado considerar, como lo hizo la Corte, que las cláusulas contractuales que exigían la expedición de la resolución sanción para entender configurado el siniestro, resulten abusivas, no sólo porque la DIAN así las aceptó al momento en que las pólizas le fueron entregadas, sino porque el único procedimiento legalmente establecido a través del cual se pueden determinar las tributos e imponer las sanciones a que haya lugar, es a través del procedimiento regulado en el Estatuto Tributario y no en el incidente de reparación dentro de un proceso penal.

iii. Ahora, resulta cuestionable que la Corte hubiese argumentado que a la DIAN no le era exigible iniciar los procedimientos administrativos para expedir las resoluciones que permitieran configurar el siniestro, bajo la idea de que fue víctima de las actuaciones delictuosas de los terceros condenados, cuando es de público conocimiento que funcionarios de la DIAN participaron activamente en el desfalco y varios de ellos ya han sido condenados por la justicia penal o se acogieron al principio de oportunidad.

iv. Lo anterior impone abrir nuevamente la discusión en torno a en cuáles supuestos es procedente considerar la inaplicación del artículo 1055 del Código de Comercio al seguro de cumplimiento, pues si bien es claro que dicha norma no resulta aplicable a los actos dolosos, gravemente culposos o potestativos del tomador (garantizado), sí resultaría aplicable a los casos en donde los funcionarios de la entidad pública asegurada determinan la ocurrencia del siniestro a través de actos de corrupción cometidos junto con los particulares, constituyendo dichas conductas actos inasegurables. Así lo ha empezado a reconocer con acierto la jurisprudencia de la Sección Tercera Consejo de Estado en sentencias del 16 de mayo de 2019 (Exp. 40102) y del 13 de agosto de 2020 (Ex. 60348).

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La constitución en mora del asegurador en el seguro de responsabilidad civil

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En la sentencia SC1947-2021 -proferida el pasado 26 de mayo por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema- nuevamente la Corte se pronunció sobre el alcance del artículo 1080 del Código de Comercio en el contexto del seguro de responsabilidad civil.

Se trató de un caso en el que los familiares de dos jóvenes fallecidos en un accidente de tránsito demandaron a la empresa transportadora, al propietario y al conductor del vehículo que causó el daño, proceso al que se vinculó a la compañía de seguros en calidad de llamada en garantía.

En la sentencia objeto del recurso de casación, se declararon civilmente responsables a los demandados y se condenó a la aseguradora a pagar a las víctimas la indemnización correspondiente. En punto a la solicitud de reconocimiento de los intereses de mora, consideró el Tribunal de instancia que los mismos se causaron desde el momento en el que el conductor del vehículo causante del daño fue condenado por la justicia penal a título de homicidio culposo, fecha desde la que, en su entender, estaban satisfechos los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio.

La aseguradora, al formular el recurso de casación, consideró que el Tribunal había interpretado erróneamente el artículo 1080 del Código de Comercio, posición que avaló la Corte por las siguientes razones:

a. Cuando la ocurrencia y la cuantía del daño son objeto de debate en el proceso judicial, la acreditación de la ocurrencia y la cuantía “solo puede entenderse satisfecha en la fase de valoración de la prueba, no antes, pues solo en desarrollo de esa labor de juzgamiento resulta posible determinar, de manera objetiva, lo que se tuvo por probado en el proceso”.

b. En aquellos eventos en donde el beneficiario o el asegurado en el seguro de responsabilidad civil, no hubiesen formulado una reclamación extrajudicial a la aseguradora, sino que optaron por iniciar el proceso judicial al que se llamó en garantía a la aseguradora, no resulta aplicable el artículo 94 del Código General del Proceso, en punto a la constitución en mora del asegurador. Para el efecto, se consideró que el artículo 1080 del Código de Comercio es una norma especial que, en concordancia con el artículo 1077 del referido estatuto comercial, impone bien al beneficiario, bien al asegurado, la carga de demostrar la ocurrencia y la cuantía del siniestro para constituir en mora al asegurador.

c. No es procedente entender constituida en mora a la compañía aseguradora “automáticamente” desde la notificación del auto admisorio de la demanda o del llamamiento en garantía que se le formule, según el caso, pues ello “comporta en un buen número de casos, anticipar indebidamente el momento en que ello tiene ocurrencia, pues como ya se analizó, la demostración del siniestro y de la cuantía de la pérdida puede ser resultado de la actividad probatoria cumplida en el proceso, incluso, en segunda instancia (…)”.

d. Más aún, consideró la Corte que ello era particularmente cierto en aquellos casos en los que, como el que fue objeto de análisis, los demandantes sólo pretenden el reconocimiento de perjuicios morales, “pues la determinación de su cuantía únicamente compete al juez, facultad que sólo puede ejercer al desatar la correspondiente instancia”.

Con base en esos argumentos, la Corte casó la sentencia del Tribunal y dispuso que los intereses de mora sólo se causarían a partir de la ejecutoria del fallo respectivo.

Si bien en el caso concreto la Corte acertó en indicar que el artículo 1080 C.Com es una norma especial y que, por tanto, no cabría dar aplicación al artículo 94 del C.G.P. para efectos de constituir en mora al asegurador de manera “automática”, resulta razonable considerar que el juez de instancia estaría en todo caso en la obligación de establecer si durante la etapa de conciliación extrajudicial el beneficiario o el asegurado, según el caso, lograron cumplir con la carga de demostrar la ocurrencia y la cuantía, para entonces dar aplicación a lo consagrado en el artículo 1080; la Corte, sin embargo, indicó que ello sólo puede ocurrir durante el debate probatorio surtido al interior del proceso judicial.

Finalmente, también vale la pena revisar el argumento según el cual sólo con la sentencia que ponga fin al proceso puede la víctima demostrar la causación de los perjuicios morales. Esa condición luce desproporcionada, máxime si se tiene en cuenta que la jurisprudencia -particularmente la contencioso administrativa-, ha venido decantando los criterios de asignación de ese tipo de perjuicios, de suerte tal que pareciera excesivamente gravoso para el beneficiario del seguro que, para cumplir con la carga que le impone el artículo 1077 C.Com., se le exija contar con la sentencia que fije el monto de los perjuicios.

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¿Puede el asegurado revocar el seguro de cumplimiento?

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El pasado 15 de febrero la Corte Suprema-Sala Civil profirió la sentencia SC296-2021, en la que se abordó el complejo tema de la irrevocabilidad del seguro de cumplimiento y, derivada de este último, la discusión en torno a la forma en la que usualmente se ha considerado que el asegurador devenga la prima en este tipo de seguros: desde el inicio de la vigencia.

Se trata de un caso que tuvo origen en un seguro a través del cual una compañía privada garantizó el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un contrato de estabilidad jurídica. La vigencia de la póliza fue entre el 18/11/07 y el 2/11/12.

Sin embargo, el 6 de mayo de 2008, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1474 a través del cual se abolió el requisito de contar con ese tipo de pólizas en los contratos de estabilidad. Como consecuencia, las partes suscribieron un Otrosí para excluir la cláusula que así lo exigía y la entidad pública -asegurada- procedió a devolver la póliza de cumplimiento, por la que la tomadora había cancelado una prima de COP $1.223.597.841.

Posteriormente, la tomadora solicitó la devolución de la prima no devengada a la compañía aseguradora la cual se negó a devolverla aduciendo que: (i) el Decreto no tenía aplicación retroactiva, (ii) que el seguro era irrevocable y (iii) que la ejecución del contrato es indivisible, por lo que la prima se había devengado totalmente desde el inicio de la vigencia.

La decisión de la Corte se centró en estudiar si el asegurado en la póliza (la Nación- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo) de manera expresa había revocado la póliza, pues al ser éste un seguro respecto del cual -según lo ha dicho la misma Corte- no es aplicable el artículo 1071 del Código de Comercio, no le era factible al tomador revocarlo.

Así, en la sentencia se concluyó que, al no haberse acreditado en el expediente que el asegurado expresamente hubiese solicitado la revocación de la póliza, no le era dado al tomador solicitar la devolución de la prima que, a juicio de este último, no se devengó después de que las partes del contrato de estabilidad jurídica suscribieron el Otrosí.

De esta manera, la Corte avaló las consideraciones de la sentencia del Tribunal de instancia en la que se había concluido que ni el Otrosí, ni la devolución de la póliza que hizo el Ministerio al tomador, podían interpretarse como actos expresos de revocación de la póliza por parte del asegurado que, a su turno, pudieran dar lugar a aplicar las reglas de devolución de la prima no devengada contenidas en el artículo 1071 del Código de Comercio.

Más aún, dijo la Corte que se ratificaba en su jurisprudencia sobre la inaplicabilidad del artículo 1071 al seguro de cumplimiento y, además, señaló que para el caso concreto las normas de la Ley 80/93 también ratificaban la irrevocabilidad de ese tipo de seguros, motivo por el cual, aún si el demandante hubiera acreditado que el asegurado expresó inequívocamente su intención de revocar la póliza, no habría accedido a devolver la prima al tomador.

Dicha decisión abre un interesante debate en relación con, por lo menos, dos temas, así:

(i) la inaplicabilidad del artículo 1071 del Código de Comercio al seguro de cumplimiento se ha circunscrito a la facultad que tiene el asegurador de revocar el seguro -no respecto de la que tendría el asegurado-; en otros términos, es claro que lo que está prohibido en el seguro de cumplimiento (y esa fue la filosofía con la que se consagró en la Ley 80/93 y sus decreto reglamentarios) es que el asegurador, advirtiendo la inminencia del siniestro y amparado en el artículo 1071, revoque la póliza, pero no queda claro si dicha posibilidad le está vedada al asegurado en aquellos eventos en que el seguro se revoque en uso de la autonomía de la voluntad, por criterios de conveniencia o -como en este caso-, porque desapareció el sustento legal que exigía la garantía, y

(ii) la desaparición del requisito legal de contar con una póliza de seguro que garantizara el cumplimiento del contrato de estabilidad jurídica y que, a su turno, llevó a las partes a suscribir el Otrosí y a la devolución de la póliza física al tomador por parte del asegurado, podrían interpretarse no sólo como actos tendientes a dar cumplimiento al Decreto que eliminó el requisito, sino también como la confirmación de que en ese caso el asegurado no está obligado a revocar un seguro que ya ha perdido su sustento legal.

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El impacto de la reforma al control fiscal en los contratos de seguro

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La vinculación de compañías de seguro a los procesos de responsabilidad fiscal ha suscitado múltiples debates originados, entre otros, en la incompatibilidad del régimen propio de la responsabilidad fiscal y la regulación específica del contrato de seguro. Esos debates han intentado ser saldados, no siempre satisfactoriamente, a través de reformas legislativas o a través de Circulares emitidas por la Contraloría General de la República.

No obstante, por cuenta de recientes reformas normativas, el debate pareciera volver a abrirse. El 16 de marzo de 2020 se expidió el Decreto Ley No. 403, a través del cual el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias que le confirió el Congreso en el Acto Legislativo No. 419 (En adelante “AL”), expidió la regulación que en materia de fortalecimiento del control fiscal le correspondía.

Dentro de los aspectos que el legislador extraordinario reformó, se encuentra el de la caducidad de la acción fiscal, la cual, según disponía originalmente el artículo 9 de la Ley 610/00, era de 5 años contados desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público. Es decir, la Contraloría respectiva contaba con 5 años para proferir el auto de apertura del proceso, para evitar que operara la caducidad de la acción, contados a partir de la ocurrencia de los hechos. No obstante, por cuenta del artículo 127 del Decreto Ley 403/20, el término fue ampliado de 5 a 10 años.

Antes de analizar las consecuencias que esa reforma tendría en los seguros que las Contralorías pretendan hacer efectivos a través de los procesos de responsabilidad fiscal que adelanten, vale la pena referirse brevemente a la constitucionalidad de esa disposición.

En efecto, no está del todo claro si dentro de las facultades legislativas que el Congreso le confirió al Gobierno en el Parágrafo Transitorio del Artículo 2 del AL No.4/19, se encuentra precisamente la de modificar el término de caducidad de la acción fiscal.

Esto por cuanto las facultades legislativas se otorgaron al gobierno con el objeto de determinar el régimen de carrera de los funcionarios de la Contraloría y para el desarrollo en general del AL, cuyo objetivo principal era el de introducir un nuevo modelo de control fiscal.

Si ese era el objeto del AL, parece por lo menos cuestionable que, para su correcto desarrollo, hubiera sido necesario ampliar el término de caducidad de la acción fiscal, pues precisamente las facultades y herramientas otorgadas a las Contralorías en esta nueva normativa, la dotaron de más y mejores herramientas para cumplir sus funciones y, a su turno, para tener acceso expedito a los elementos de prueba necesarios a efectos de iniciar las acciones fiscales correspondientes, de tal suerte que éstas deberían poderse iniciar incluso en un término menor al que ya estaba contemplado.

En lo que respecta al contrato de seguro, ya el artículo 120 de la Ley 1474/11 había establecido que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro en materia de responsabilidad fiscal está sometida a los términos consagrados en el artículo 9 de la Ley 610/00 el que, como ya se ha señalado, fue objeto de reforma, ampliando el término de la caducidad de la acción fiscal de 5 a 10 años.

De esta manera, la discusión que muy seguramente surgirá consiste en determinar si las disposiciones introducidas en materia de caducidad de la acción fiscal son aplicables sólo a los hechos amparados en las pólizas de seguro que sean expedidas con posterioridad al momento en que entró a regir el Decreto No. 403/20 (16 de marzo), o si aplicará a hechos anteriores y contratos de seguro ya expedidos, incluidos aquellos acaecidos y/o celebrados antes de la entrada vigencia del Decreto; cuestionamiento que se hace incluso más necesario aclarar respecto de aquellos casos en donde el término de 5 años ya había expirado.

Acudiendo a las siempre útiles disposiciones de la Ley 153 de 1887, sería procedente argüir que, conforme lo regula el artículo 40 (1), los términos que hubieran iniciado a correr se regirán por las normas vigentes al momento en que inició su conteo, de suerte tal que sólo podrá aplicarse el nuevo término de caducidad respecto de pólizas y hechos ocurridos después de la entrada en vigencia del Decreto.

En todo caso, esta puede convertirse en una discusión para nada pacífica entre la Contraloría, los presuntos responsables fiscales y las compañías de seguros, surgiendo para éstas últimas la necesidad de un análisis cuidadoso de sus riesgos vigentes y futuros, así como la de una adecuada gestión de sus reaseguros, para garantizar que en lo sucesivo la cobertura se diseñe conforme a la nueva regulación.

(1) “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. (…)”

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