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Acceso a la Información Pública. Parte II

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En anterior publicación1, se expusieron algunas posturas que han venido dando los jueces de tutela al resolver sobre la vulneración o no del derecho fundamental de acceso a la información pública. Para resumir el anterior escrito, advertimos que algunos jueces de tutela desconocen una de las reglas de decisión prescritas por la Corte Constitucional en la sentencia C – 274 de 2013 a través de la cual el órgano de cierre del sistema jurídico colombiano estudió la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria No. 156 de 2011 cuyo propósito principal era la regulación del derecho fundamental de acceso a la información pública. En concreto, con cierta frecuencia los jueces de tutela omiten observar el condicionamiento al cual quedó sujeta la constitucionalidad de los artículos 19 y 28 de la ley 1712 de 2014 -exequibilidad condicionada-, en el sentido de que es la autoridad pública quien tiene la carga de la prueba –el deber de demostrar a partir de un material probatorio sólido– de acreditar que es constitucionalmente admisible limitar el acceso de los particulares a cierta información que, prima facie, es considerada como de carácter público.

En nuestra anterior publicación se vio cómo un juez de tutela omitió por completo cualquier valoración probatoria de la respuesta otorgada por la autoridad pública y, de paso, resolvió negar el amparo constitucional de este derecho fundamental porque, en apariencia, la entidad dio una respuesta de fondo a la petición del ciudadano. En contraposición, otro juez de tutela aplicó esta regla de decisión judicial prescrita por la Corte Constitucional para amparar el derecho fundamental de acceso a la información pública tras considerar que la respuesta del particular en ejercicio de función administrativa era “retórica” y tenía como único propósito negar de manera arbitraria la entrega de la información pública solicitada.

Podrán preguntarse por qué es importante –si es que lo es– pretender distinguir entre el derecho de acceso a la información pública y el derecho de petición. Pues bien, a continuación, se presentan algunas razones por las que en un Estado Social de Derecho resulta de la mayor relevancia considerar el acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo e independiente del derecho de petición.

I. El derecho fundamental de acceso a la información pública es sustancialmente diferente del derecho de petición.

A grandes rasgos, el derecho de petición2 es comprendido como la facultad de toda persona de elevar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas, los particulares que ejercen función pública o los particulares cuando se pretende la defensa de otro derecho fundamental. En consecuencia, el destinatario de la petición tiene a su cargo la obligación de responder, no solo de forma pronta, sino también de fondo y sobre cada una de las peticiones del ciudadano. Sin embargo, el legislador fue autorizado para imponer el cumplimiento de ciertos requisitos de forma por parte de las peticiones respetuosas. Aunque mínimos, estos requisitos formales son: (i) la identificación del peticionario, (ii) la designación de la autoridad a quien va dirigida, (iii) el objeto de la petición, (iv) fundamentos de la petición (hechos), (v) la relación de los documentos que acompañan la petición y (vi) la firma del solicitante.

A su turno, el derecho fundamental de acceso a la información pública, por el contrario, es la garantía de toda persona a estar y permanecer informada de las gestiones públicas del Estado y los particulares que ejercen función pública bajo los límites constitucionalmente admisibles3. Es decir, a través del ejercicio de este derecho, el ciudadano no solo podrá conocer sobre la existencia de la información pública, sino también podrá obtener la reproducción de esta en cualquier medio –digital, físico, etc.-. Lo anterior significa que la única respuesta que se puede esperar de una autoridad pública cuando se le cuestiona por la existencia o necesidad de reproducción de información pública es que esta haga entrega de la información solicitada. Así pues, la distinción entre el derecho de petición y el acceso a la información pública recae justamente en la garantía que representa este último para estar y permanecer informado frente a las gestiones públicas de tal manera que el ciudadano pueda ejercer libremente control sobre el ejercicio del poder público, como una de las principales manifestaciones del sistema democrático representativo y participativo4.

Como se acaba de ver, entre el derecho de petición y el derecho de acceso a la información pública existe una relación de género y especie, pues el derecho de petición es un vehículo a través del cual se satisface el derecho de acceso a la información pública.

A partir de aquí se resaltan dos cuestiones de relevancia constitucional: la primera, el principio de máxima publicidad y, la segunda, la reserva legal o constitucional como único límite al acceso a la información pública.

II. Principio de máxima publicidad: las autoridades deben responder de buena fe y publicar la mayor información posible que sea de fácil acceso al público

Cuando hacemos referencia a que el derecho fundamental de acceso a la información pública es una manifestación del principio democrático y participativo, solo decimos que, a primera vista, la mayoría de la información que produce el Estado y los particulares en ejercicio de función pública debe ser susceptible de conocimiento por parte de cualquier ciudadano. Esto es comúnmente conocido como el principio de máxima publicidad, es decir, que el Estado y, en general, todo aquel que sea considerado como una autoridad o particular en ejercicio de función pública debe poner en conocimiento del ciudadano toda la información que está bajo su custodia. Esta obligación se satisface con la publicación de la información en sus páginas web o divulgándola de forma masiva.

Pero no basta con que la información esté disponible. También el obligado -autoridad pública o particular en ejercicio de función pública – deberá entregar la información cuando le sea solicitada. A modo de ejemplo, si se quisiera conocer la totalidad de los contratos de concesión o de obra pública que ha suscrito o que se encuentren en ejecución por parte del Instituto Nacional de Vías -Invías- al dirigirle un correo electrónico a un funcionario de la entidad o a través del canal designado para recibir solicitudes, el Invías estará obligado a entregar esa información y, si se le solicita, a reproducir todos los contratos de concesión o de obra pública. Aquí, contrario a lo que ocurre en ocasiones en sede de tutela, no es suficiente con que el Invías, o cualquier otra entidad pública, afirme que la información está publicada en el Secop o en su página web. Esos portales digitales tan solo son una forma de facilitar el acceso a la información, pero de ninguna manera suplen la obligación de la autoridad pública de hacer entrega de los documentos solicitados.

Lo anterior, con mayor razón, pues si existe otro elemento diferenciador del derecho de acceso a la información pública del derecho de petición es que no existe el deber del ciudadano de justificar o motivar su petición.  Esto encuentra justificación en que la simple solicitud del ciudadano es suficiente para entender que su única pretensión es estar y permanecer informado, de ahí que las autoridades públicas o los particulares en ejercicio de función pública no pueden negar la entrega de la información pública solicitada bajo la premisa de que la petición de información se encuentra indebidamente fundada5.

En resumen, el principio de máxima publicidad se refleja, tanto en la obligatoriedad de la publicación y/o distribución del mayor número de información en los canales digitales de las autoridades públicas, como en la obligación de entregar la información sin dilaciones y en cumplimiento del principio de buena fe, siempre que esta le sea requerida por el ciudadano. En consecuencia, jamás podrá ser una forma de satisfacción del derecho de acceso a la información pública la simple mención por parte de una autoridad pública de que la información está publicada en su página web o en algún otro canal digital6.

III. El único límite admisible para acceder a la información pública es la reserva legal o constitucional

Aunque parezca algo propio del sentido común jurídico, el único límite para conocer y obtener información pública es la existencia de una norma jurídica expresa de orden legal o constitucional que limite y/o prohíba la reproducción de la información. ¿Qué significa que la información solicitada pueda ser denegada con fundamento en una reserva legal o constitucional? Al menos, lo siguiente:

  1. Que la autoridad pública no puede negar la existencia de la información. Por el contrario, debe indicar que esta existe pero que no es posible su reproducción a los ciudadanos por una expresa prohibición legal o constitucional.
  2. Que la autoridad pública demuestre la existencia de la prohibición legal o constitucional. Por lo tanto, constituye una violación al derecho a acceder a la información pública el que la entidad atribuya a una información pública la condición de reserva legal sin demostrar, de un lado, la existencia de la reserva legal o constitucional y, por el otro, que dicha prohibición se extiende hasta la información solicitada.

En definitiva, estas son algunas de las razones por las que es importante distinguir entre el derecho de acceso a la información pública y el derecho de petición. Cualquier afectación o limitación del derecho fundamental de acceso a la información pública es inadmisible y constituye una afrenta a los principios participativos democráticos y representativos en los que se funda un Estado Social de Derecho.

 

1. Lozano Salazar, Miguel. Acceso a la Información Pública. Parte I. 2021. Disponible en: https://www.arizaymarin.com/actualidad-legal/acceso-a-la-informacion-publica-parte-i/

2. Artículo 23 Constitución Política de 1991 y sentencia C – 951 del 04 de diciembre de 2014 en la que se hizo la revisión integral del proyecto de ley estatutaria No. 65 de 2012.

3. Corte Constitucional. Sentencia C – 274 del 09 de mayo de 2013.

4. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Esta sentencia es particularmente importante porque el Estado chileno ocultó información pública a varios periodistas para evitar que se conociera el daño al medio ambiente que representaba la deforestación en parte del territorio chileno.

5. Artículo 3 Ley 1712 de 2014. Principio de no discriminación. De igual forma, ver artículo 25 de esta misma ley.

6. De manera desafortunada, algunos jueces en sede de tutela han considerado que las autoridades públicas cumplen con la protección del derecho a la información pública cuando responden “de fondo” a las peticiones del solicitante aún cuando no le hubiera sido otorgada la información pretendida.

 

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Acceso a la Información Pública. Parte I

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El acceso a la información pública es uno de los derechos fundamentales menos explorados por la doctrina nacional y por los jueces en términos generales. Tal vez esto ha sido así porque normalmente se suele confundir a este derecho fundamental con el derecho de petición1. Esta confusión ha conducido a que en ocasiones los jueces, en sede de tutela, consideren que la mera afirmación de la autoridad pública de que cierta información está sometida a reserva legal es suficiente para que, en lugar de pretender una protección constitucional, el peticionario deba acudir al trámite del recurso de insistencia a efectos de que sea el Juez Contencioso Administrativo quien resuelva de manera definitiva sobre la reserva o no de la información pública solicitada. Esta es la postura que han venido sosteniendo algunos Jueces Administrativos del Circuito de Medellín y, más sorprendente aún, el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Recientemente, conocimos de la acción de tutela que presentó una peticionaria en contra del Instituto Nacional de Vías – Invías – para que esta autoridad le hiciera entrega de una información económica y financiera de la entidad de la cual conoció un Juzgado Administrativo de la ciudad de Medellín2. El Invías dio respuesta extemporánea a las peticiones de la ciudadana y, como si fuera poco, advirtió que parte de la información que solicitó la peticionaria no podía ser entregada porque esta gozaba de reserva legal pues el artículo 61 del Código de Comercio prescribe que los papeles del comerciante solo pueden ser consultados por sus propietarios o quienes estos autoricen, así como por los accionistas en compañías comerciales en virtud del derecho de inspección. El Juez Administrativo al que le correspondió conocer de dicha acción constitucional, resolvió negar el amparo del derecho de petición y de acceso a la información pública de la peticionaria pues, a su juicio, se configuró el hecho superado en la medida en que el Invías había dado, no solo una respuesta de fondo, sino que además esta era congruente y precisaba el fundamento legal de la razón de la negativa del Invías a entregar la información pública solicitada.

Cuando el Tribunal Administrativo de Antioquia debió resolver sobre la apelación que la ciudadana presentó en contra de la sentencia de tutela de primera instancia, esta corporación consideró que lo que debió haber hecho el Juez de primera instancia fue declarar la improcedencia de la acción de tutela ya que la ciudadana disponía de otro mecanismo para la satisfacción del derecho de acceso a la información pública el cual era el recurso de insistencia. Para llegar a esta conclusión, reprodujo las consideraciones del Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín en el sentido de afirmar que (i) la respuesta del Invías había sido de fondo e (ii) indicaba de forma “precisa la disposición legal que impide la entrega de la información” 3.

La posición asumida por el Juzgado Contencioso Administrativo del Circuito de Medellín que conoció de la tutela presentada por la ciudadana en contra del Invías, así como por el Tribunal Administrativo de Antioquia contrarían la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional respecto al contenido que debe tener la respuesta de cualquier entidad pública cuando niega el acceso a la información solicitada por el peticionario bajo el supuesto de una reserva legal.

En sentencia C – 274 del 5 de marzo de 2013, la Corte Constitucional recogió las reglas jurisprudencias que deben observarse por parte de los sujetos obligados al momento de negar el acceso a la información pública. Concretamente, deben recalcarse dos reglas de importancia constitucional, a saber: (i) que la limitación al acceso a la información pública esté amparada de manera precisa y clara en una norma de orden legal o constitucional y (ii) que la autoridad obligada responda por escrito al peticionario y motive suficientemente su negativa a entregar la información pública pues la carga de demostrar la existencia de la disposición legal que limita el acceso a información pública, así como la necesidad de mantener en secreto dicha información por afectar y/o amenazar intereses constitucionalmente protegidos, es de la autoridad y no del ciudadano4. Cuando quiera que una o ambas reglas sean transgredidas por la autoridad obligada, el amparo constitucional por la vía de la acción de tutela es el mecanismo idóneo con el que dispone el ciudadano a efectos de lograr la protección del derecho al acceso a la información pública.

En resumen, no basta con que una autoridad pública se ampare en la existencia de una disposición legal y/o constitucional cualquiera para negar a un ciudadano el acceso a la información pública; se requiere, además, que dicha disposición en verdad contenga una limitación clara y precisa frente a la divulgación de la información pública, a la vez que el sujeto obligado debe motivar mediante la demostración suficiente por qué divulgar dicha información pone en riesgo intereses constitucional y legítimamente protegidos por la Norma Superior. Un ejemplo concreto de la aplicación de la interpretación válida definida por la Corte Constitucional es la sentencia de tutela del 14 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Medellín en el proceso con radicado No. 05001430300320200019001. En esta sentencia, el Juez de tutela confrontó la motivación que había hecho un particular en ejercicio de funciones públicas en su escrito de negativa a entregar la información solicitada por el peticionario, con las reglas constitucionales definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C – 274 de 2013. En concreto, el Juez de tutela concluyó que la negativa detrás de un aparente Secreto Profesional no era más que un “recurso retórico” que usó el Interventor de un Contrato Estatal para negarse de manera arbitraria a entregar la información pública solicitada. En consecuencia, el Juez Veinte Civil del Circuito de Medellín concluyó que el contenido de la respuesta escrita del accionado no se ajustaba a las reglas constitucionales y jurisprudenciales para negar el acceso a la información pública solicitada, por lo que procedió al amparo constitucional de este derecho fundamental al peticionario.

Como acaba de verse, las posturas asumidas por el Juzgado Contencioso Administrativo del Circuito de Medellín que conoció en primera instancia de la tutela presentada por una ciudadana en contra del Invías, así como por el Tribunal Administrativo de Antioquia contrarían las reglas jurisprudenciales previstas por la Corte Constitucional en sentencia C – 274 del 05 de marzo de 2013. El reproche concreto que este tipo de decisiones merece es la falta de una simple y básica confrontación entre el contenido de la respuesta otorgada por la entidad, con las disposiciones a partir de las cuales aquella funda la supuesta negativa a entregar la información pública solicitada por el peticionario. Si el Juzgado Contencioso Administrativo de primera instancia y el Tribunal Administrativo de Antioquia hubieran acudido a esta operación lógico – jurídica hubieran debido haberse preguntado, entre otras cosas, si la autoridad que alega la reserva de los papeles del comerciante es un verdadero comerciante, cuál es el régimen de los documentos producidos por la entidad que alega la reserva, cuál es la “naturaleza” de los recursos por los que se está indagando, así como si el contenido de la respuesta estaba suficientemente motivado.

Por el contrario, debe destacarse la decisión del Juzgado Veinte Civil del Circuito de Medellín quien para resolver si debía o no amparar el derecho fundamental de acceso a la información pública, aplicó con rigor las reglas jurisprudenciales definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C – 274 del 05 de marzo de 2013. En su momento, el Juez de tutela confrontó el contenido de la respuesta del particular en ejercicio de función pública con las reglas previamente descritos y que fueron definidas por la Corte Constitucional. A partir de esta confrontación, el Juez de tutela concluyó que, lejos de constituir una verdadera reserva legal, los argumentos de la autoridad pública constituían una forma de evasión de la ley al punto que definió a los argumentos del particular como “recursos retóricos”. Justamente, son este tipo de análisis los que se esperan del juez de tutela a efectos de impedir el ejercicio arbitrario del poder por parte de las autoridades de cara a la protección efectiva del derecho de acceso a la información pública. Por lo pronto, queda esperar que esta última forma de resolución del debate en sede de tutela sobre el contenido de las razones que llevan a las autoridades públicas a negar el acceso a la información pública sea la que empiecen a adoptar los Jueces Administrativos en la ciudad de Medellín, de tal manera que se observen adecuadamente las reglas jurisprudenciales definidas por la Corte Constitucional.


  1. En una posterior entrega de esta serie trataremos de distinguir entre el Derecho de Petición y el Derecho de Acceso a la Información Pública. Por lo pronto, diremos que ambos derechos han tenido regulaciones diferenciadas a partir de dos cuerpos normativos: de un lado, la ley 1437 de 2011 cuyo primer capítulo fue sustituido por la ley 1755 de 2015 y, de otra parte, la ley 1712 de 2014.
  2. Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín. Sentencia de tutela del 10 de marzo de 2021. Radicado No. 05001333301720210007100.
  3. Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Quinta de Decisión. Sentencia de tutela del 19 de abril de 2021. Radicado No. 05001333301720210007101.
  4. Corte Constitucional. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C – 274 del 5 de marzo de 2013. Ver. No. 3.1.4. y siguientes, así como el juicio de constitucionalidad de los artículos 19 y 29 del proyecto de Ley Estatutaria No. 228 de 2012.

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Inaplicación por inconstitucional del control automático de los fallos con responsabilidad fiscal

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Una de las principales novedades detrás de la entrada en vigencia de la ley 2080 de 2021, a través de la cual se modificó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el ejercicio del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal por parte del Consejo de Estado o los Tribunales Administrativos de los respectivos distritos judiciales en donde se encuentra la entidad que profirió el acto administrativo de carácter sancionatorio objeto de control. Sin embargo, poco tiempo después de la publicación de la ley 2080 de 2021 ya el Consejo de Estado se pronunció con relación a la constitucionalidad de los artículos 23 y 45 de esta ley.

En auto del 28 de abril de 2021 (expediente No. 11001031500020210117500), la Sala Séptima Especial de Decisión del Consejo de Estado se negó a estudiar el fallo con responsabilidad fiscal que fue sometido a su conocimiento pues, a juicio de la Sala, las disposiciones contenidas en los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 transgreden los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política de 1991. En esta providencia judicial, el Consejo de Estado advirtió que los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 desconocen la atribución de competencias que el constituyente primario asignó al Consejo de Estado respecto de enjuiciar los actos administrativos, restablecer los derechos de los particulares y ordenar la reparación de los daños que se les hubiera causado con ocasión de la expedición de actos administrativos. Del mismo modo, consideró el Alto Tribunal que las disposiciones inaplicadas también desconocen el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

La línea argumentativa que usó el Consejo de Estado fue la siguiente:

  1. El mecanismo de control inmediato de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal previsto en la ley 2080 de 2021 niega a los particulares, la posibilidad de impugnar los actos administrativos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, en la medida en que el juicio que hace el juez administrativo en el control inmediato de legalidad priva al particular de acudir a la vía ordinaria para discutir por sus propios medios la legalidad del acto administrativo y los efectos adversos que este tiene sobre aquél.
  2. Con mayor razón, se transgrede el derecho al debido proceso pues los afectados con el fallo de responsabilidad fiscal no pueden solicitar el restablecimiento del derecho ni ejercer todos los actos procesales propios de quien es parte en el proceso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entre ellos, solicitar la suspensión del acto administrativo, solicitar y aportar medios de prueba, o alegar de conclusión. La gravedad de la transgresión al derecho al debido proceso se aumenta si se considera que para el proceso reglado en el artículo 45 de la ley 2080 de 2021, el afectado es tratado como un simple interviniente en un proceso de naturaleza pública.
  3. Finalmente, el proceso de control inmediato de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal termina con una sentencia cuyos efectos son erga omnes, incluso respecto de aquellas personas que no hubieran hecho parte del proceso.
  4. En contraposición, los fallos con responsabilidad fiscal son actos administrativos de carácter particular. Por lo tanto, el particular debería contar con el derecho de controvertir este acto administrativo, inicialmente, a través del procedimiento administrativo previsto en la ley y con posterioridad en sede judicial en donde puede ejercer todos los actos permitidos por el legislador para el proceso ordinario contemplado en la ley 1437 de 2011.
  5. Asimismo, en los términos del artículo 238 de la Constitución de 1991, el afectado con el acto administrativo sancionatorio puede solicitar su suspensión provisional, hasta tanto se resuelva de manera definitiva el proceso por el Juez contencioso administrativo.
  6. Por otra parte, mientras que en el proceso previsto en la ley 1437 de 2011 quien resulte sancionado por la Contraloría se enfrenta solamente a la entidad que expidió el acto administrativo, en el nuevo procedimiento prescrito en el artículo 45 de la ley 2080 de 2021 se pone al sancionado en un debate en contra de “la sociedad”, esto es, una especie de acción pública en la que se le priva de ejercer todos los derechos contemplados en el proceso ordinario inicialmente reglado por el legislador.
  7. En resumen, los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 son incompatibles con la Constitución de 1991, así como con las garantías que pretende asegurar la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de las funciones conferidas por el constituyente primario.

Esta decisión trae importantes interrogantes de cara a los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por a Contraloría General de la Nación o las Contralorías Regionales:

  • ¿Cuál será la conducta que asuman los funcionarios de la Contraloría General de la Nación luego de conocerse este auto proferido por el Consejo de Estado?, ¿inaplicarán los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 bajo la tesis sostenida por el Consejo de Estado? O, por el contrario, ¿esperarán en cada caso concreto un pronunciamiento expreso por el respectivo juez contencioso administrativo?
  • De otra parte, mientras que la Corte Constitucional se pronuncia de fondo sobre la constitucionalidad o no de los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 ¿podrán los destinatarios de fallos con responsabilidad fiscal acudir al medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, así el fallo con responsabilidad fiscal haya sido remitido a la jurisdicción contencioso administrativa para su control inmediato de legalidad?

Aunque por lo pronto este es el primer pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa respecto al procedimiento de control inmediato de legalidad sobre los fallos con responsabilidad fiscal, el panorama trae aparejado un problema de seguridad jurídica para quien resulta destinatario de un fallo con responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República o por las Contralorías Regionales, pues con dificultad podrá estimar cuál es la carga que se le impone de cara a controvertir los actos administrativos proferidos por estas autoridades, hasta que no exista un pronunciamiento expreso por parte de la Corte Constitucional o hasta tanto no se cuente con una interpretación unificada -SUJ- por parte del Consejo de Estado.

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